臺灣雲林地方法院105年度訴字第564號

被告應將坐落於雲林縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地，權利範圍十六分之一，於民國八十五年以雲林縣斗六地政事務所斗地登字第○一○六九三號收件，登記日期民國八十五年七月十九日，存續期間自民國八十五年七月一日至民國九十年六月三十日止，擔保債權總金額新臺幣捌佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第322 條第1 項、第8 條第2 項分別定有明文。查本件被告業經經濟部以民國96年11月2 日經授中字第09636168050 號函解散登記等情，有經濟部商業司公司資料查詢結果、經濟部中部辦公室105 年12月14日經中三字第10534497850 號函暨附件公司登記申請書、委託書、切結書、105 年12月23日經中三字第10535535690 號函暨附件公司變更登記表、106年1 月12日經中三字第10635501100 號函暨附件公司變更登記表及公司章程在卷可查（見六簡卷第13頁，本院卷第87頁至第93頁、第101 頁至第108 頁、第189 頁至第204 頁）。且被告公司章程未規定清算人產生方式，被告迄未向公司所在地之法院呈報清算人等情，有公司章程、被告公司所在地之臺灣屏東地方法院105 年12月19日屏院進民字第1050032357號函附卷可按（見本院卷第95頁、第197 頁至第204 頁）。是依上開說明，被告迄今猶未完結清算程序，則其法人格尚未消滅，自有當事人能力；另被告公司為經濟部核准解散時，其董事為李隆熙、徐偉祺、潘清隆、洪平、陳端如乙節，亦有經濟部中部辦公室105 年12月23日經中三字第10533553 5690 號函附股份公司變更登記表、董事、監察人名單及前揭登記申請書、委託書存卷可憑（見本院卷第89頁至第91頁、第101 頁至第108 頁），則依前揭規定，李隆熙、徐偉祺、潘清隆、洪平、陳端如為被告之清算人，於本件訴訟則為被告之法定代理人，合先敘明。

二、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係主張抵押權所擔保之債權不存在，且已妨害其所有權，依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求塗銷不動產之抵押權登記，自屬因不動產物權而涉訟，又查該不動產係坐落在雲林縣，揆諸前揭規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄。

三、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：訴外人賴清淇於85年間為擔保被告對其之債權，徵得訴外人即賴清淇之父親賴振科同意後，將賴振科所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000 ○0 地號土地，權利範圍十六分之一土地（下稱系爭土地），設定登記擔保債權總金額新臺幣8,500,000 元、存續期間自85年7 月1 日起至90年6 月30日止、債權額比例全部、債務人賴清淇之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣系爭土地於賴振科死亡後，由原告賴彩景與訴外人賴煥鏞分割繼承各取得其中權利範圍三十二分之一之部分土地。然賴清淇於系爭抵押權設定前後及抵押權存續期間，對於被告並未積欠任何債務，是系爭抵押權所擔保之債權從未發生，則系爭抵押權即失其附麗而應予塗銷。爰依民法第821 條前段、767 條第1 項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第一項所示。

二、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟法定代理人李隆熙具狀表示：上開抵押權之設定是為了預供擔保，而期間並未發生債權等語置辯。

三、本院之判斷：

㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821 條前段分別定有明文。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定之內容為準（最高法院72年臺上字第2432號判例意旨參照）；又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度臺上字第513 號、89年度臺上字第1086號裁判意旨可資參照）。另抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。

㈡經查，原告主張其為系爭土地之共有人，系爭土地上存有為債務人賴清淇設定登記之系爭抵押權，抵押權存續期間自85年7 月1 日起至90年6 月30日止等情，有土地登記謄本（見本院卷第45頁至第49頁）附卷可憑，而就原告主張系爭抵押權設定前後及抵押權存續期間，賴清淇對於被告並未積欠任何債務，是系爭抵押權所擔保之債權從未發生乙節，被告法定代理人李隆熙具狀表示：上開抵押權之設定是為了預供擔保，而期間並未發生債權等語而為自認；而被告其餘法定代理人徐偉祺、潘清隆、洪平，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認上開事實；又衡以被告法定代理人李隆熙原為被告之董事長，代表處理被告公司業務，對被告之債權債務關係應甚為明瞭，且被告公司於96年11月2 日即為解散登記，若對賴清淇仍有債權，為股東之利益當無放任不追討之理，故認原告之主張應可認為真實。

㈢綜上，系爭抵押權所登記擔保之債權不存在，堪予認定，依前開說明，即難認系爭抵押權業已有效成立。而系爭抵押權登記今仍存在，顯足妨害原告及其他共有人對於系爭土地之所有權，原告本於所有權人之地位，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。從而，原告依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。