臺灣雲林地方法院106年度司聲字第41號

臺灣雲林地方法院民事裁定　　　　　　 106年度司聲字第41號

聲請人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

張兆順

上列聲請人代位第三人即供擔保人殷武義聲請本院通知相對人即受擔保利益人許平如行使權利事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按訴訟終結後，供擔保人得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明，以便供擔保人於受擔保利益人未提出行使權利之證明時，向法院聲請裁定返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。上揭規定，依民事訴訟法第106 條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。又所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依前開規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院86年度台抗字第53號裁定意旨參照）。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定，此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240 號判例明揭此旨。

二、聲請意旨略以：第三人即供擔保人前依鈞院87年度裁全字第2 號民事裁定，為鈞院87年度執全字第15號假扣押執行事件供擔保新臺幣1 萬元（下稱系爭擔保金），並經鈞院87年度存字第2 號提存在案。另聲請人為第三人即供擔保人之債權人，並執有債權憑證為憑。聲請人已代位第三人即供擔保人請求相對人即受擔保利益人清償債務，並經臺灣桃園地方法院104 年度壢小字第1115號民事判決確定在案。聲請人復於民國105 年6 月24日寄發存證信函於第三人即供擔保人，請其於接獲信函後於5 日內，依民事訴訟法第104 條規定催告或聲請法院通知相對人即受擔保利益人對系爭擔保金行使權利，如相對人即受擔保利益人未行使權利或無法送達，亦請第三人即供擔保人聲請公示送達及聲請法院裁定返還擔保金，俾以清償對聲請人之欠款。惟第三人即供擔保人於收受通知後，迄今均未置理。是第三人即供擔保人未催告或聲請法院通知相對人即受擔保利益人對系爭擔保金行使權利，顯係怠於行使權利。故聲請人爰檢附相關證明，代位第三人即供擔保人聲請鈞院通知相對人即受擔保利益人於一定期間內就系爭擔保金行使權利。

三、經本院依職權調閱本院87年度執全字第15號卷宗審核，第三人即供擔保人並未撤回對相對人即受擔保利益人假扣押執行之聲請，相對人即受擔保利益人尚有財產受查封效力所及而不得自由處分，該假扣押執行程序尚未終結，自難認訴訟已終結。是以揆諸首開規定及說明，因相對人即受擔保利益人之財產尚受假扣押效力之限制，其損害額即難以確定，故聲請人代位第三人即供擔保人通知相對人即受擔保利益人就系爭擔保金行使權利，即非適法，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出異議。