臺灣雲林地方法院108年度勞訴字第17號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第17號

原告

江佳晉

訴訟代理人

陳振榮律師（法扶律師）

被告

廣順行輪胎有限公司

法定代理人

劉思宜

訴訟代理人

劉明朝

上列當事人間給付資遣費等事件，於中華民國109 年3 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。

二、經查，原告起訴時請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）570,278 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 % 計算之利息；㈡被告應提繳118,718 元至勞工保險局設立之原告退休金專戶（見調字卷第1 頁）。嗣起訴狀送達後，原告於民國109 年3 月23日當庭就聲明第1 、2 項請求之金額分別變更為495,180 元、114,983 元（見本院卷第207 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定及說明，於法即無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告自99年6 月7 日起任職於被告公司（下稱被告），被告於108 年2 月28日，以原告無法勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款終止兩造間之勞動契約，原告於離職前6 個月含各項津貼、獎金、加班費之平均月薪為36,640元，惟被告並未給付原告資遣費，且均以最低基本薪資為原告提撥勞工退休金及給付加班費、未休之特別休假工資，原告領取之就業保險失業給付亦隨之短少，被告自應補足。而原告得請求之項目及金額如下：

㈠資遣費：原告離職前6 個月平均薪資為36,640元，受僱期間為8 年8 月又21日，依勞工退休金條例第11條、第12條規定，請求被告給付資遣費159,893 元。

㈡短付特別休假未休工資：原告工作年資滿8 年，自離職日回溯5 年，共有73日特別休假（計算式：14+14+15+15+15=73），被告皆以原告之底薪22,500元即日薪750 元核給此部分之工資，尚短少34,407元【計算式：（36,640÷30x73 ）-（750x73）=34,407 】，被告公司自應補足。

㈢就業保險失業給付領取不足之差額：原告離職前6 個月平均薪資為36,640元，依勞工保險投保薪資分級表為第12等級之38,200元，依就業保險法第11條規定，原告得依退保當月起前6 個月平均月投保薪資60% 申領失業給付，則原告得請領之失業給付核為22,920元（計算式：38,200x60%=22,920 ），惟被告僅依基本工資22,367元為原告投保，致原告得領取之失業給付為每月13,420元（計算式：22,367x60%=13,420.2），每月短少9,500 元（計算式：22,920-13,420=9,500），被告合計6 個月短付57,000元（計算式：9,500x6=57,000），被告自應予補足。

㈣勞工退休金提撥不足之差額：原告之勞工退休金投保薪資級距應為38,200元，被告每月應為原告提撥2,292 元（計算式：38,200x6%=2,292 ），惟被告歷來皆依最低基本工資提撥，尚不足114,983 元（計算式詳如附表）。

㈤短付星期六加班費之差額：原告平均薪資36,640元，核算日薪為1,221 元（計算式：36,640÷30=1,221.3），每小時工資為153 元（計算式：1,221 ÷8=152.6 ），依勞動基準法第24條規定，原告加班前2 小時，被告應給付加班費為每小時204 元（計算式：153+153x1/3=204 ），加班超過2 小時部分，被告應給付加班費255 元（計算式：153+153x2/3=255 ），依此，原告星期六加班1 日之加班費應為1,938 元【計算式：（204x2 ）+ （255x6 ）=1,938】，惟被告僅給付原告每日加班費1,000 元，短少938 元，而原告每月平均加班2.5 日，任職期間共有104 個月，此部分被告公司短付之加班費應為243,880 元（計算式：104x2.5x938=243,880 ）。

㈥綜合以上，原告得請求被告給付之金額合計為495,180 元（計算式：資遣費15,983元+ 短付特別休假未休工資34,407元+ 失業給付差額57,000元+ 星期六加班費差額243,880 元=495,180元），另被告應為原告提繳114,983 元之勞工退休金差額損失至原告勞工退休金個人專戶等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、被告答辯略以：我同意給付原告資遣費，而且也有以每日750 元給付原告特別休假未休假之工資，原告於星期六加班，亦都給予每日1,000 元之加班費，並按最低基本薪資為原告提繳勞工退休金，原告請求應將業績及伙食津貼、獎金、加班費等計算入其離職前6 個月之平均薪資，並不合理，應以其底薪作為計算上開各項給付之依據等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本院協同兩造整理之不爭執事項：

㈠原告自99年6 月7 日起受僱於被告，被告於108 年2 月28日以原告「無法勝任工作」為由，依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造間勞動契約。被告同意給付原告資遣費161,509 元。

㈡原告於107 年9 月領取之薪資為33,680元、107 年10月為37,900元、107 年11月為36,400元、107 年12月為34,660元、108 年1 月為40,600元、108 年2 月為36,600元，其中包含底薪（固定為22,500元）、津貼、伙食費、全勤獎金、開發獎金、加班費等項目。以此核算，原告離職前6 個月之平均薪資為36,640元。

㈢依原告之工作年資，原告於上開離職前5 年之特休假共有73日，被告均以1 日特休假750 元核算發給原告未休之特休假工資。

㈣原告若有加班，被告給付原告之加班費固定為每日1,000 元。

㈤原告之加班日數於107 年1 月為4 日、2 月為4 日、3 月為3 日、4 月為2 日、5 月為2 日、6 月為3 日、7 月為2 日、8 月為2 日、9 月為1 日、10月為2 日、11月為2 日、12月為1 日。依此核算，原告於107 年每月之加班日數平均為2.3 日，兩造同意以原告每月加班2.5 日作為計算本件原告每月之加班日數。兩造同意若被告需補足加班費差額，期間從99年6 月到108 年2 月止。

㈥原告業已領取失業給付17,893元。

四、本件之爭執事項：

㈠被告應給付予原告之資遣費、未休之特休假工資、加班費，及為原告提繳之勞工退休金、就業保險之失業給付，應以原告之底薪或原告離職前6 個月平均薪資36,640元為計算基礎？

㈡原告是否得請求被告給付星期六加班費支付不足之差額？數額應為多少？

㈢原告請求被告給付未休之特休假工資之差額，有無理由？數額應為多少？

㈣原告請求被告給付原告就業保險之失業給付不足之差額，有無理由？數額應為多少？

㈤原告請求被告應提繳勞工退休金至原告在勞工保險局設立之退休金專戶，有無理由？數為應為多少？

五、本院得心證之理由：

㈠原告平均薪資之計算：

⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，是舉凡某種給與係屬工作之對價，在制度上有經常性者，即符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。

⒉經查，依被告提出且為原告所不爭執之原告自107 年9 月至108 年2 月之薪資明細表所示，原告每月所得之薪資項目除底薪外，尚包含伙食津貼、全勤獎金、開發獎金、加班（費），被告否認上開除底薪部分外，均非屬勞動基準法所規定之薪資。而所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，以其是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，非以給付名義作為判斷標準，業如前述，此乃為防雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，巧立名目而改用其他名義，將其給付規避納入勞工之平均工資計算，則原告薪資明細表所示之伙食津貼、全勤獎金、開發獎金、加班（費）均係每月應領薪資之一部分，為被告每月固定發給，應屬經常性之給與，並無疑義，依上開規定及說明，應屬工資之一部。被告抗辯於計算原告平均薪資時應將上開部分扣除，僅能以底薪計算乙節，不足為採。

⒊所謂平均工資：指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。經查，原告於107 年9 月領取之薪資為33,680元、107 年10月為37,900元、107 年11月為36,400元、107 年12月為34,660元、108 年1 月為40,600元、108 年2 月為36,600元，其中包含底薪（固定為22,500元）、津貼、伙食費、全勤獎金、開發獎金、加班費等項目，此為兩造所不爭執（見本院卷第152-153 頁），並有原告107 年9 月至108 年2 月之薪資明細表在卷可憑（見本院卷第53-63 頁）。而原告於108 年2 月28日離職，依此，原告於離職前6 個月之平均薪資應為36,640元【計算式：（33,680元+37,900 元+36,400 元+34,660 元+40,600 元+ 36,600元）÷6=36,640元】，原告主張以36,640元作為計算被告應給付原告之資遣費、未休之特休假工資及應為原告提繳勞工退休金及失業給付之依據，核屬有據。

㈡有關星期六加班費部分：

⒈勞動基準法第24條第1 款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。」本件原告之平均薪資為36,640元，已如前述，核算原告之每日日薪即為1,221 元（計算式：36,640÷30=1,221.33 ，元以下四捨五入，下同），每小時工資為153 元（36,640÷30÷8=152.66）。則原告於星期六之加班費，前2 小時為每小時204 元（計算式：153+153x1/3=204 ），加班超過2 小時部分，則為每小時255 元（計算式：153+153x2/3=255 元），依此加總結果，原告星期六之加班費合為1,938 元（計算式：204x2+255x6=1,938 ）。

⒉原告在星期六之加班日數，於107 年1 月為4 日、2 月為4日、3 月為3 日、4 月為2 日、5 月為2 日、6 月為3 日、7 月為2 日、8 月為2 日、9 月為1 日、10月為2 日、11月為2 日、12月為1 日，依此核算，原告於107 年每月之加班日數平均為2.3 日，兩造於本院均同意以原告每月加班2.5日，作為計算本件原告每月之星期六加班日數。依此，原告自99年6 月起至108 年2 月止共有104 個月，而被告每日僅給付原告星期六工作之加班費1,000 元，業如前述，尚不足938 元（計算式：1,938-1,000=938 ），而原告每月平均加班2.5 日，為兩造所不爭執，則被告公司短付之原告星期六之加班費核為243,880 元（計算式：104x2.5x938=243,880），原告此部分之請求，應予准許。

㈢有關特休假未休畢之工資差額部分：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：六個月以上一年未滿者，三日。一年以上二年未滿者，七日。二年以上三年未滿者，十日。三年以上五年未滿者，每年十四日。五年以上十年未滿者，每年十五日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第1 項、第4 項分別定有明文。

⒉經查，原告於108 年2 月28日離職前5 年之特休假共有73日，而被告均以1 日特休假給付原告750 元工資之事實，為兩造所不爭執，參酌原告月平均工資為36,640元，業經本院認定如前，則此部分被告所得請求特別休假未休之工資差額應為34,407元【計算式：（36,640÷30x73 ）- （750x73）=34,407 】，原告此部分之請求，亦有所據，應予准許。

㈣有關失業給付部分：

⒈按失業給付之請領條件，依就保業保險法第11條第1 項第1款規定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6 個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理」，亦為同法第16條第1 項、第19條之1 第1 項、第2 項、第38條第3 項、第40條所明定。是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者，雇主應負賠償責任。

⒉經查，被告於108 年2 月28日依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，已如前述，是原告屬非自願離職，依就業保險法第16條第1 項、第19條之1 規定，原告最長得領取6 個月按退保前6 個月平均月投保薪資60% 計算之失業給付。又原告於離職前6 個月平均薪資為36,640元，已如前述，倘被告覈實為原告投保就業保險，原告月投保薪資應為38,200元，得領取之失業給付應為22,920元（計算式：38,200 x60%=22,920），但被告卻以22,367元為原告投保，每月領取之失業給付僅為13,420元（計算式：22,367x60%=13,420.2 ，勞工保險局核發原告月投保薪資之80% ，惟本件原告僅請求60% ），此有勞動部勞工保險局109 年2 月19日保普就字第10910027800 號函在卷可稽，則原告所得依就業保險法第38條第3 項規定，請求被告賠償因短報投保薪資致短領失業給付之損失，於法有據，依此，原告所得請求被告賠償6 個月短領失業給付之損失金額為57,000元【計算式：（22,920-13,420 ）x6=57,000 】。原告此部分之請求，亦有理由，應予准許。

㈤有關提繳勞工退休金部分：

⒈雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。依此，雇主未依該條例規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

⒉經查，原告於99年6 月7 日起至108 年2 月28日之任職期間，被告固有以各該年度之最低基本薪資為原告提繳退休金，然與原告實際所領之薪資有異，從而，加計原告已領、應領之延長工時工資、津貼、伙食費、全勤獎金、開發獎金等項目，並依據依勞工退休金月提繳工資分級表，被告各月應為原告提繳金額分別如附表所示，依此計算被告應提繳至原告勞工退休金專戶之金額扣除被告實際提撥之金額後，核為114,983 元（詳如附表）。是原告請求被告補提繳此部分之金額至原告勞工退休金專戶，於法即屬有據，應予准許。

㈥有關資遣費費部分：

⒈按雇主依勞動基準法第11條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞動基準法第16條第1 項、第17條定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。

⒉經查，兩造間勞動契約由被告依勞動基準法第11條第5 款規定合法終止等情，業經本院認定如前，從而原告依前揭規定請求被告給付資遣費，於法自屬有據。又原告之月平均薪資為36,640，業如前述，而原告工作年資自99年6 月7 日起至108 年2 月28日終止勞動契約之日止，共計8 年8 月又21日，新制資遣基數為（4+35/96 ）（新制資遺基數計算公式：( ( 8+( 8+21 ÷28) ÷12) ÷2 ），原告得請求被告給付之資遣費為159,918 元【計算式：36,640x( 4+35/96)=159,918.3 】，原告請求被告給付15,983元，未逾上開數額，被告亦同意悉數給付，此部分自應予准許。

六、綜上所述，原告本於前開事實，依勞動基準法第17條、第24條第1 項、第38條第4 項、就業保險法第38條第3 項及勞工退休金條例第12條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告給付495,180 元（計算式：資遣費15,983元+ 短付特別休假未休工資34,407元+ 失業給付差額57,000元+ 星期六加班費差額243,880 元=495,180元），及自起訴狀繕本送達翌日即108 年8 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求被告應為原告提繳114,983 元之勞工退休金差額損失至原告勞工退休金個人專戶，均有理由，應予准許。

七、本判決主文第1 、2 項所命給付之金額皆未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，爰依職權宣告假執行，併依同法第392 條第2 項規定，依職權酌定被告供相當之擔保後得免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。