臺灣雲林地方法院民事判決

原告

許家榮

訴訟代理人

李典穎律師

被告

楊淑姿

許瀞文

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年9月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：原告起訴聲明第3項、第4項為：「確認被告楊淑姿、許瀞文之被繼承人許家誠登記於原告名下車牌號碼0000-00 號自用小客車之所有權存在。被告楊淑姿、許瀞文應協同原告向嘉義區監理所雲林監理站將第三項車輛辦理變更登記回復為被告楊淑姿、許瀞文名義所有。」然兩造就原告之上開請求已於民國110年8月4日和解成立，有和解筆錄在卷可稽（本院卷第75頁至第76頁），故原告此二項請求已於本件辯論終結前脫離本院繫屬，應予說明。

貳、實體事項：

一、原告方面：

㈠原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），經設定擔保金額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人許家誠(於108年11月7日亡，被告楊淑姿、許瀞文為其繼承人，原告為其胞弟)。

㈡系爭土地經雲林縣台西地政事務所（下稱台西地政）於98年11月10日登記，依據登記資料顯示，系爭抵押權係擔保債務人即原告對抵押權人即訴外人許家誠於98年11月6日借貸所發生之債務，然事實上於登記前後，原告與被告等人之被繼承人許家誠皆無任何借貸行為發生，而訴外人許家誠已於108年11月7日死亡，亦無可能再與原告發生其他借貸關係，故原告與被告等人(即被繼承人許家誠)間並無任何債權債務關係，所設定之系爭抵押權應予塗銷。

㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，是以主張消費借貸關係存在者，自應就業已踐行前揭要物行為乙節負舉證之責(最高法院79年度台上字第2722號判決要旨可資參照)。再按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言(最高法院70年台上字第513號民事判決意旨參照)。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效(台灣花蓮地方法院86年度訴字第177號民事判決參照)。再者，普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實(最高法院79年度台上字第2722號民事判決參照)。

㈣系爭抵押權之設定，依系爭土地登記謄本之記載設定原因為借款。而消費借貸為要物契約，以金錢之交付為生效要件，原告既否認200萬元之借款關係，若被告等人未能就此負舉證之責，則被告就系爭普通抵押權所擔保之200萬元債權即屬不存在，其所設定之抵押權亦應一併塗銷。

㈤並聲明：

⒈確認被告楊淑姿、許瀞文就系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。

⒉被告楊淑姿、許瀞文應就第1項所示抵押權辦理繼承登記，並塗銷該抵押權登記。

⒊訴訟費用由被告連帶負擔。

㈥對被告抗辯所為之陳述：

⒈被告楊淑姿所提借款契約書及本票之「許家榮」簽名均非原告所簽，原告並未看過該契約書及本票。

⒉當時設定系爭抵押權的目的是因為訴外人許家誠怕原告被騙，將祖產即共有之系爭土地被賣掉，所以才設定系爭抵押權，讓他人覺得系爭土地上有設定抵押權，比較不會跟原告買該土地之應有部分。原告沒有讀很高的書，只有高中肄業，在原告的對談中，確實有與常人不一樣的地方，所以家人會擔心。

二、被告方面：

㈠被告楊淑姿以：訴外人許家誠確實有於98年11月間貸與200萬元予原告，有借款契約書及本票為證，如原告不承認該等文件上之「許家榮」簽名為其所簽，則聲請為筆跡鑑定。系爭抵押權就是為擔保訴外人許家誠貸與原告200萬元之債權獲得清償而為設定，故並無系爭抵押權所擔保之債權及該抵押權本身不存在之情形。另外訴外人許家誠是在市場做生意，他的金流都是習慣使用現金，所以借貸該200萬元給原告應該也是使用現金等語。

㈡被告許瀞文：陳述如下開證詞所示。

㈢均聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭土地權利範圍2分之1，登記為原告所有，另2分之1登記為訴外人許家誠所有。

㈡原告與訴外人許家誠為兄弟。

㈢原告將其所有系爭土地之應有部分於98年11月10日設定擔保總金額200 萬元之系爭抵押權予訴外人許家誠。

四、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？亦即訴外人許家誠是否有於系爭抵押權設定當時貸與200萬元給原告。

五、本院之判斷：

㈠系爭土地權利範圍2分之1，登記為原告所有，另2分之1登記為訴外人許家誠所有。原告與訴外人許家誠為兄弟。原告將其所有系爭土地之應有部分於98年11月10日設定擔保總金額200 萬元之系爭抵押權予訴外人許家誠等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第一類謄本（所有權個人全部）、戶籍謄本、土地登記申請書及所附資料等在卷可憑（本院110年度港簡調字第39號卷第21頁至第25頁、第39頁至第53頁），自堪信為真實。

㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，經查：

⒈被告許瀞文於本件審理時到庭證稱：「（訴外人許家誠是你父親？）對。（許家誠在去世前，做什麼工作？）市場賣雞肉。（你工作的地點有跟許家誠的住處在一起？） 我工作後就沒有跟爸爸住一起，去世前八年大概就沒有住一起。（你是否知道你爸爸許家誠在市場做生意，平常身上會帶多少現金來週轉？）不知道。（你是否知道你爸爸許家誠有借錢給原告？）我不知道，在我爸去世那天提到的遺產並沒有提到有任何借貸。我爸爸有說過他有為了想要防止我叔叔變賣祖產，有做一些處理，防止叔叔變賣，但我爸爸沒有說做什麼處理。（你父親許家誠在生前有沒有曾經提過有借錢給原告？）從來沒有。（你還記得你父親在過世當天交代遺產有哪些？）有存款、退休金及土地。（詳細內容為何？）只有說希望存款給被告楊淑姿，土地給我，退休金給被告楊淑姿，但沒有提金額。（許家誠往生那天的情況為何？）我那天出差，收到被告楊淑姿的簡訊告知，在場也有我姑姑、媽媽，我爸爸講話時是清楚的。」等語（本院卷第126頁至第127頁）。被告許瀞文為被告楊淑姿之女兒，被告許瀞文應無故意對被告楊淑姿為不利證述之虞，故其證述應屬可採，而由其上開證述可知，原告與訴外人許家誠間並無借貸關係，設定系爭抵押權係為防止原告將系爭土地之應有部分為處分行為。

⒉經本院查詢訴外人許家誠之國內銀行帳戶開戶資料及98年間之交易紀錄，結果98年10月6日至11月6日間並無200 萬元的資金往來資料（本院卷第103頁至121頁），可見訴外人許家誠並無提領現金或以轉帳、匯款等方式於98年10月6日至11月6日間將200萬元交付與原告。被告楊淑姿雖抗辯稱訴外人許家誠是在市場做生意，他的金流都是習慣使用現金，所以借貸該200萬元給原告應該也是使用現金云云，然訴外人之工作係在市場販賣雞隻應無可能隨身攜帶高達200萬元之現金周轉，而能直接交付現金與原告。況且由陽信商業銀行股份有限公司提供之客戶對帳單，可知訴外人許家誠之母即訴外人許陳車於98年11月2日匯款20萬元存入訴外人許家誠之帳戶，如訴外人許家誠有資金可貸與原告，僅欠缺少部分資金，應不會發生訴外人許陳車匯款20萬元予訴外人許家誠，訴外人許家誠不再提領該現金或以匯款、轉帳方式交付款項予原告之情形，故被告楊淑姿上開所辯並不足採。

⒊被告楊淑姿雖又提出借款契約書及本票用以證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，然原告與訴外人許家誠既係防止原告任意處分系爭土地之應有部分所有權，而為系爭抵押權之虛偽設定，則其等當需備齊有借貸表徵之相關文件據以辦理登記，故即便該等契約書及本票為原告親簽與發票，亦不足以證明訴外人許家誠有借貸200萬元予原告。

⒋按普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實(最高法院79年度台上字第2722號民事判決參照)。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，是以主張消費借貸關係存在者，自應就業已踐行前揭要物行為乙節負舉證之責(最高法院79年度台上字第2722號判決要旨可資參照)。再按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言(最高法院70年台上字第513號民事判決意旨參照)。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效(台灣花蓮地方法院86年度訴字第177號民事判決參照)。本件被告並無法證明訴外人許家誠確實有貸與200萬元予原告，即無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於上開說明，該抵押權設定即屬無效，則原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據。

⒌至於原告請求被告等人先就系爭抵押權辦理繼承登記部分，因系爭抵押權自始欠缺所擔保之債權而無效，已如前述，故被告等人並未因繼承取得該抵押權，是被告等人並無須先就系爭抵押權辦理繼承登記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號研討結果同此見解），其等僅對原告負有塗銷抵押權登記之義務而已，如認其等應先就系爭抵押權辦理繼承登記，不啻認無效之抵押權仍屬存在，是原告訴請被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記之部分即屬無憑。

六、綜上，原告訴請確認系爭抵押權本身及所擔保之債權不存在，並請求被告等將該等抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。至於原告請求被告等塗銷系爭抵押權登記前先就該抵押權辦理繼承登記，則屬無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。