臺灣雲林地方法院民事判決

原告

廣集水電工程有限公司

法定代理人

林憲甫

訴訟代理人

廖晉瑩律師

被告

良嘉營造有限公司

法定代理人

張伊甄

訴訟代理人

江昱勳律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國111年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件兩造因承攬契約涉訟，依卷附兩造簽訂之工程契約書（下稱系爭承攬契約）第25條訂有明文：「合約管轄：因本合約涉訟，甲、乙雙方同意以臺灣雲林地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷一第25頁），故本院就本案有管轄權，合予敘明。

二、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條本文、第176條分別定有明文。本件原告法定代理人原為林瑞興，嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為林憲甫，有有限公司變更登記表在卷可憑（見本院卷一第317頁），經林憲甫於民國110年6月1日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第311頁），繕本已送達對造，依首揭條文之規定，已生承受訴訟效力

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠被告承包雲林縣麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程，因此於108年9月14日與原告簽立系爭承攬契約，約定由原告承攬上開工程案之水電工程，承攬總價為新臺幣（下同）9,114,000元，系爭承攬契約簽訂後，原告即派人進場施作水電工程，詎料，被告卻突然於109年6月1日寄發麥寮橋頭郵局26號存證信函，稱原告有將消防資料轉包、送審拖延及對公司人員辱罵三字經等情事，違反系爭承攬契約第16條第3、9、10項規定，因此依同條第12項終止及解除契約云云，之後便阻止原告進場施作。

㈡然而，被告所主張之種種終止契約之理由均無所據，實查，消防工程係全部工程項目中其中一分項，該部分係由原告之工程團隊成員陳慶文負責，並非轉包，且消防工程於109年1月7日即進場隨著主建物施工逐層施作，被告不但知情陳慶文係原告之團隊協力廠商，就消防工程若有意見，亦會與原告討論施作問題，請原告改善，再者，被告稱原告拖延送審資料，然而，送審資料需要在工程施作前送審，審完才能施作，且被告對於每次送審材料並無訂履行期限，常常是口頭隨意要求，反而是原告主動提出送審材料，況且，本件工程案件係由趙建銘建築師指派之監工莊崇立在工程現場監督工程施作，被告亦每天前往工地查看、監督，在原告工程施作期間被告從未告知原告施作工程有延誤情形，最後，針對被告稱原告有暴行一事亦非事實，109年4月26日當天係因原告公司總經理林憲甫（原告於本件工程案之工程負責人及對話窗口）進工務所找被告，未料被告見到林憲甫竟先以言語挑釁林憲甫，並怒罵林憲甫說：「你是豬啊！」，林憲甫因無端被辱罵有情緒激動，提高音量，然而，林憲甫絕無對被告施以任何暴行或辱罵三字經，否則被告早已至警局報案或是提出刑事告訴，何須空言爭執？

㈢被告自雲林縣麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程開工以來，對於所分包的廠商常以情緒化言語對待，心情不好時就會對施作工程百般挑剔，並隨意對分包廠商解約，與林憲甫就本件水電工程施作偶有言語爭執，於109年4月26日有較大爭執後，原告仍持續就工程進行施作，未有任何疏失，林憲甫亦持續以line通訊軟體與被告對話溝通，未料，被告竟開始對林憲甫之訊息已讀不回，又突然於109年6月1日寄發存證信函，捏造情事片面終止承攬契約，對於被告不當、違法、片面終止契約行為，原告本於以和為貴，不隨便起紛爭，和被告好好對談的原則而多次尋求仲裁、調解，詎料，被告卻刻意百般刁難，不願好好處理，之後更於109年6月12日擅自委請未經原告認可，不具水電專業之國泰公證股份有限公司進行工程施作鑑定，然而，因國泰公證股份有限公司並不具水電專業，不瞭解水電工作施作工序，其鑑定報告有所偏斷，原告不能予以認同。

㈣本件水電工程案件，被告雖惡意片面終止，然原告已經完成之工作，仍可向被告請求給付相當報酬，原告自108年10月7日起自現場開挖，隨著一樓、二樓、三樓工程逐層派工進場施作，於109年6月1日 被告寄發存證信函片面終止承攬契約前，已完成接地工程、放套管施作、基礎套管配管施作、放樣、電器設備配管、弱電設備配管、消防設備配管、出線盒固定配管、試水試壓施作、給排水吊管施作、出線盒清盒施作，電器設備拉線施作等多項工程，總計已完成總工程百分之六十進度，因此本件承攬契約第16條第1點，被告應給付原告已完成之工程款項5,468,400元。

㈤綜上，依民法第490條、第511條、第216條及兩造承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告5,468,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：

㈠兩造對於雲林縣麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程之水電工程契約業已終止並無爭執。

㈡原告請求被告給付5,468,400元工程款，並未舉證以實其說。

㈢原告於系爭承攬契約中檢附拋棄書，由其內容可知，原告業已免除被告為給付工程款之對待給付，更顯原告提起本件訴訟為無理由。

㈣綜上，聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項

㈠兩造於108年9月14日簽訂工程承攬契約書，由原告承攬被告麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程之水電工程。合約總價（未稅）868萬元。（見本院卷一第19至55頁）

㈡原告於簽訂系爭承攬契約之同時另簽立「拋棄書」，內容為「本人承攬良嘉營造有限公司麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程水電工程，因本人違反承攬合約條文中第16條解除合約之規定，經與承攬良嘉營造有限公司麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程水電工程協議，本人同意無條件放棄該承攬合約，由良嘉營造有限公司另行發包，決無異議，並自願放棄已完成或施工部分之工程款與保留款及履約保證金，作為賠償，恐口說無憑，特立此拋棄書為據。」（見本院卷一第28頁）

㈢系爭承攬契約於109年6月2日終止。（見本院卷一第379頁）

㈣被告於109年6月8日以麥寮橋頭郵局28號存證信函告知原告略以：「主旨：麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程之水電工程項目辦理工進度點交通知。時間：訂於109年6月12日上午9點。（後略）說明：...二、依系爭承攬契約第7條及第16條規定辦理至109年5月31日已施作完成之工程進度現場清點確認點交作業，以履行麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程之水電工程工程契約書之精神，乙方（原告）得以此依據麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程之水電工程工程契約書之附件估價單進行請款作業，甲方（被告）亦以此條件下進行核價撥款；乙方未能依本文所約定之時間、地點會同辦理點交作業，或乙方無法於本文所約定時間內到場點交且未在本文約定時間之時間前72小時提出說明及提出重新約定時間之申請（重新約定時間不得超過本文所約定之48小時為限），甲方將會同本工程業主及監造單位及本工程業主及監造單位認可之第三方公正單位見證逕行辦理就地點交，於點交已施作完成之工程部分依鑑證進度核實並扣除一切因解約所衍生之費用後（此費用包含委請見證之第三方公正單位的費用的2分之1，另2分之1由甲方支出）核實撥款，依據契約第16條第12項，乙方不得異議或要求任何賠償（後略）」（見本院卷第69至79頁）。

㈤上開存證信函，原告於109年6月10日收受。（見本院卷一第305頁）

㈥被告於109年7月1日以麥寮橋頭郵局32號存證信函告知原告略以：「（前略）二、本公司亦業於109年6月8日以存證信函通知貴公司於109年6月12日上午九點會同第三公證單位辦理已施作完成之工程進度現場清點確認點交作業，惟迄當日貴公司未派員與會，本公司遂依函與第三公證單位逕行辦理就地點交，今將依第三公證單位之鑑證報告核實並扣除一切因解約所衍生之費用（包含委請見證之第三方公正單位的費用的2分之1）。三、依據國泰公證股份有限公司CIC-20-008號報告，有部分施作項目應予檢討改善（詳見附件報告第8頁），該20項檢討項目因涉及工程施作瑕疵，依據契約第18條第6項，貴公司應負擔損害賠償其所衍生之修正費用。（略）五、...請貴公司依據國泰公證股份有限公司CIC-20-008號報告，就鑑定已施作部分之數量（詳見附件報告第2頁至第7頁）核實計算，於函到5日內向本公司辦理請款事宜，本公司將核實並扣除一切因解約衍生之費用（為前述第二至五項敘明之費用）後，依據契約第16條第12項核實撥款。」（見本院卷一第81至89頁）。

㈦上開存證信函，原告於109年7月7日收受。（見本院卷一第307頁）兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。

四、兩造爭執事項

㈠原告已於108年9月14日簽立「拋棄書」，得否再向被告請求本件工程款？

㈡原告起訴主張被告應給付原告5,468,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？

五、本院之判斷

㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：：三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247條之1定有明文，查兩造簽訂系爭承攬契約同時，原告亦簽立拋棄書，而核該拋棄書係載：「本人承攬良嘉營造有限公司麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程水電工程，因本人違反承攬合約條文中第16條解除合約之規定，經與承攬良嘉營造有限公司麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程水電工程協議，本人同意無條件放棄該承攬合約，由良嘉營造有限公司另行發包，決無異議，並自願放棄已完成或施工部分之工程款與保留款及履約保證金，作為賠償，恐口說無憑，特立此拋棄書為據」等語，乃被告一方預先擬定，而承攬之包商必須接受，且預先拋棄權利，或限制其行使權利，自然必須接受上開條文之檢驗。而系爭承攬契約第16條諸多構成要件相當模糊，完全委由擬約者片面解釋，如：「一、甲方（被告）認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部份工程，一經甲方通知，乙方（原告）應立即停工...。二、違反本合約之任何一條款，經甲方通知而未立即改善者。...四、乙方已逾規定期限尚未開工....或工人機具設備不足，甲方認定不能如期完工時。五、乙方無法配合進度，不能依規定施工，偷工減料，浪費材料，不聽甲方糾正者。...十三甲方未能依據第七條規定付款給乙方者」。而且，擬約者之被告只要以單方意思通知，即能發生使另一造喪失「已作部分之工程款、保留款、履約保證金」嚴重之後果，確有顯失公平之處，該拋棄書應屬無效。被告不得執此而免除給付報酬之義務。

㈡退步言之，縱使未認定該拋棄書為無效，依系爭承攬契約第16條第12點可知：「乙方如因前項各款情事之一者終止合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等，交由甲方或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯論權，且另立拋棄書乙份為據，如有不足償付甲方之損失時，乙方應負責賠償，倘甲方因故停止工程時，乙方亦應立即停工負責遣散工人，其已完成之工程由甲方核實給價。」（見本院卷一第23頁），可見兩造係以原告終止契約之情形下才有拋棄書之適用，但本件係被告終止契約，為兩造所不爭執，故被告主張原告已經拋棄工程款之請求權等語，並非可採，此由被告曾自行委請國泰公證股份有限公司鑑定原告已施作工程之價金，並以存證信函表示要依系爭承攬契約第16條第12點核實撥款給原告可明（見不爭執事項第4點、第6點）。

㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。是承攬人於契約終止前，就已完成之工作，應仍得依契約終止前之承攬關係，請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬（最高法院74年度台上字第1769號、95年度台上字第1551號判決要旨參照）。本件原告主張被告應給付系爭承攬契約終止前，原告已完成項目之工程款，自應由原告就其已完成之項目為何負舉證責任。

㈣原告固指稱系爭承攬契約為總價承攬，其已完成百分之60之工項，故請求被告給付合約款項8,680,000元加計稅金5%後為9,114,000元之60%之金額即5,468,400元等語，惟為被告否認，經查：依系爭承攬契約第7條付款辦法約定：「本工程估驗款配合甲方（被告）　向業主申報工程估驗計價（如請款單），乙方配合甲方提送請款單，經監造單位審核無誤後，在提送至業主，俟款項撥付後，乙方（原告）出具該期支票，甲方於5日內按該次估驗計價金額之90％支付工程估驗款（後略）」（見本院卷一第21頁），參以系爭承攬契約內附有「甲.參水電工程」之工作細項，此有雲林縣麥寮鄉公所總表[契約]在卷可憑（見本院卷一第31至55頁），堪認系爭承攬契約雖為總價承攬，但仍係以實際已施作項目作為估驗計價之依據，原告主張其已完成系爭承攬契約60％，卻未能對其確實已完成之工項為何、60％如何具體得出等，提出證據以實其說，難認可採。

㈤原告雖然主張被告所承攬之麥寮鄉立圖書館橋頭分館新建工程已經興建至3樓，故原告施工之水電工程已完成60%等語，並提出其自行計算之現場已施作百分比及現場照片為憑（見本院卷一第127至231頁），然而，原告為施工商，對於自己已經施作哪些工項，應知之甚詳，而系爭承攬契約內所附雲林縣麥寮鄉公所總表[契約]中就每一項工項之「名稱」、「計算單位」、「數量」、「單價」、「總價」均已詳細約定，原告當可以一一提出其已經完成之項目並依上開表格所列之內容計算價金，但是原告除了施工迄今未曾提供估驗計算表給被告，此為兩造同陳在卷（見本院卷一第443頁、第468頁），在本件訴訟中亦未曾以此方式作為其舉證之方法，而原告雖然主張契約終止後按實際數量計算對原告有失公平且有違誠信原則等語（見本院卷一第391頁），然而，系爭承攬契約內所附雲林縣麥寮鄉公所總表[契約]之每一項工項之金額加總後即為契約金額（見本院卷一第55頁），並無原告所稱以實際數量施作就對原告有失公平且有違誠信原則之情形。至於原告就其主張已經完成多少「百分比」，並且以百分比計算價金一節，除了原告自陳外，並未有任何證據可以支持，又原告主張可以函詢專業單位「以主建物興建至三樓，水電配管施作進度之百分比為何」等語（見本院卷一第312頁），但主建物興建至3樓，不代表水電配管也已經做到3樓至全部完成之程度，兩者在時間點上並無必然之關係，自難認原告主張為可採。

㈥原告雖然於書狀中表列已經完成之進度（見本院卷一第312至315頁），並主張依施工日誌及監造報表可得知原告施工進度已經達3樓配管、屋頂層版水電配管等語（見本院卷一第381至387頁），但「公共工程施工日誌」中109年6月2日記載「甲.參水電工程」只有完成「甲.參.一.6電器-接地設備工程」累計完成數量0.1，其他累計完成數量均為0.0（見證物五被告檢附之施工日誌施工日誌第307頁、證物四麥寮鄉公所檢附之施工日誌卷二第275頁背面至276頁），堪認原告所述並無證據為佐，其空言主張，難認有據。

㈦又原告雖提出其進項之單據作為被告應給付價款之依據等語（見本院卷一第233至237頁、卷二第85至113頁），然而，原告已自承有同時承攬複數契約之情形（見本院卷二第122頁），且國泰公證股份有限公司於現場勘查時，發現部分暫存於現場材料應非系爭承攬工程所需，載明尚待原告說明釐清等語（見鑑定報告第8頁），故原告應先舉證所有進項單據都是系爭承攬工程所需以及已經全數用於系爭承攬工程中，但是原告並未做任何之舉證，自難認有據。再者，雲林縣麥寮鄉公所總表[契約]中就每一項工項之「名稱」、「計算單位」、「數量」、「單價」、「總價」均已詳細約定，加總後既為總合約價金，顯然已經包含工資及原告之利潤，原告單獨將叫工之金額獨立估算出588,000元請求被告給付（見本院卷二第87頁），亦非可採。此外，原告起訴請求被告給付5,468,400元（見本院卷一第11頁），111年3月17日具狀陳稱原告施作本件工程成本至少已經支出1,474,336元，加上水電工程合理利潤40%，故被告應給付原告2,064,070元等語（見本院卷二第87頁），兩者金額相差懸殊，究竟所述何者為真？其舉證均未達使本院形成確信，自不足為憑。

㈧本件原告雖然不能舉證證明其已經施作完成之工項對照雲林縣麥寮鄉公所總表[契約]所列項目可得請求之報酬，已如前述，但被告終止系爭承攬工程時，曾於第一時間委請國泰公證股份有限公司到場鑑定原告已經施作之項目為何，此有鑑定報告在卷為憑（見本院卷一第91至125頁），被告並據此計算應給付原告之承攬報酬為581,333元（見本院卷一第445至461頁），本院衡酌，國泰公證股份有限公司派員到場鑑定時，尚未有其他水電公司進場施作，原告究竟施作多少項目，由兩造會同第三公正單位現場釐清，應為適當合理之方式，且本件國泰公證股份有限公司以110年6月18日國證（110）第0618號號函覆本院：「一、本公司於109年6月12日接受良嘉營造有限公司委託公證案，係由承辦公證人徐源懋先生執行工程現場勘查清點與公證報告撰寫。二、徐源懋先生已於109年8月31日去職。三、本公司於110年6月18日電詢徐源懋先生以回覆貴院來函。徐源懋先生回覆當時係依照合約附件項目執行現場施作項目清點。四、經查，本案相關資料（公證報告）附件未有施工日誌等文件，本公司公證人僅依照合約附件清單項目清點。公證人現場查勘謹依照實際現況說明，無法就委託人未提供之文件進營查勘公證」等語（見本院卷一第355頁），足見國泰公證股份有限公司在場鑑定時雖未參考施工日誌，但其與兩造並無特殊親誼關係，並無偏袒任何一方之必要，其依合約數量現場勘查計算，其所得出之鑑定結果，應屬可採，而經現場查勘結果，原告已經施作之項目明細如鑑定報告第2至7頁所示，同時發現有應改善之項目如鑑定報告第8頁所示。原告雖然主張該鑑定報告不可採信等語，然而，原告卻未能對該鑑定報告中哪一個部分不可採，具體舉證以實其說，再者，該鑑定報告已經查勘至三樓，此有鑑定報告載明：「A樓梯3樓無揚聲器電源預留孔、B樓梯3樓儲藏室外緊急照明燈接孔位置有誤、B樓梯2、3樓梯間無避難方向指示燈管路、B樓梯3樓梯間無緊急照明燈電源管路、3樓維修走道偵煙式探測器預留位置有誤、3樓部分有留有消防設備接孔但無管線」等語可憑（見鑑定報告第8頁），與原告主張其已經施作到3樓並無扞格，自堪認該鑑定報告之內容為可採。

㈨綜上所述，原告起訴主張以總價乘以完成率60%計算承攬報酬，但原告就其已完成60%之工程並未舉證以實其說，而被告終止契約後，曾以存證信函通知原告於106年6月12日至現場會同第三公證單位即國泰公司進行點交，原告於106年6月10日收受該存證信函，卻故不到場，雖然嗣後原告主張該存證信函中載明：前72小時提出說明及提出重新約定時間之申請小時內通知改期，而原告自收受存證信函至現場點交期日不足72小時等語（見本院卷一第353至354頁），但若原告於收受存證信函後發現該期日確有正當理由無法到場之情形，自得聯絡被告改期，但原告明知當日已有其他公證單位到場點交，卻不到場，亦不事先聯絡被告，反而於鑑定報告作成後，爭執鑑定報告偏頗、鑑定者不具水電專業云云，卻始終未能舉出該鑑定報告哪一個地方有何種錯漏及其證明方法，難認原告主張為可採。

㈩末者，國泰公證股份有限公司所為鑑定報告雖列舉部分施作項目應檢討者計20項，但亦記載：「須由施工廠商廣集水電工程有限公司釐清、說明與改善」，而本件被告並未做任何抵銷或工程瑕疵之抗辯，故認原告請求於581,333元範圍內，應為有理由。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。本件原告起訴請求被告給付工程款，核屬給付無確定期限，查本件起訴狀於110年4月19日送達被告，有送達證書在卷可憑（見本院卷一第255頁），則原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即110年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。

六、綜上所述，原告請求被告給付581,333元，及自110年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。