110年度重訴字第20號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 02 月 24 日

臺灣雲林地方法院民事判決 110年度重訴字第20號原告蘇泳滕訴訟代理人高誌緯律師被告鄒明達林芷郁即明達光電資訊科技（商號）上列二人共同訴訟代理人歐嘉文律師複代理人劉珈誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年2月10日言詞辯論終結，判決如下：主文被告鄒明達、林芷郁即明達光電資訊科技應連帶給付原告新臺幣30,000元，及自民國110年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告林芷郁即明達光電資訊科技應給付原告新臺幣413,917元，及自民國110年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之7，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告鄒明達、林芷郁即明達光電資訊科技如以新臺幣30,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告林芷郁即明達光電資訊科技如以新臺幣413,917元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴聲明為：「一、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）6,501,100元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告等負擔。三、願供擔保請准宣告假執行。」嗣後於民國110年4月29日追加備位聲明：「一、被告林芷郁即明達光電資訊科技應給付原告6,501,100元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷一第75頁），核與上開規定相符，應予准許。貳、實體事項：一、原告主張：㈠緣原告於雲林縣○○鎮○○○路000號經營「168美食廣場」，適逢原告欲架設廣告牆及字幕機之際，透過經營燈飾之友人介紹下，認識非名義上負責人，但實際上經營明達光電資訊科技之被告鄒明達，當時原告看在被告鄒明達家中尚有6個小孩正嗷嗷待哺，基於給年輕人有個賺錢機會，在被告鄒明達不斷以裝設廣告牆及字幕機除了自用還可以替他人刊登廣告賺取額外收入為由遊說原告，且被告鄒明達表示會給予原告優惠之前提下，雙方遂於106年1月25日成立架設電視牆及字幕機之承攬契約(下稱系爭契約一)，金額共計353,660元，原告於同年月27日均已付清。詎料，前述系爭契約一之設備裝設後，經過半年左右的時間，電視牆開始出現黑屏之故障現象，隨後6米及8米之字幕機（6 米字幕機部分不在本件請求範圍）亦開始出現跑馬燈字體不全之故障現象，原告本以為經被告鄒明達維修後即可回復正常，惟系爭契約一內之電視牆及8米字幕機故障之狀況竟未因被告鄒明達之多次前來修繕而有回復正常運作之現象，顯見系爭電視牆及8米字幕機於締約之前，即屬自始存在瑕疵品之狀態。被告鄒明達竟故意隱瞞，並以給予原告優惠之詐欺方式，使原告陷於錯誤而簽訂系爭契約一，且經原告事後詢問其他業者，始發現被告鄒明達對於系爭電視牆之施工，非屬正常之施工方法，並存在重大缺失，造成原告往後之維修困難重重。被告鄒明達對原告之修繕要求百般推託，迫於無奈之下，原告只好另行花錢於建築物頂樓架設廣告看板。是原告因被告鄒明達以詐欺之背於善良風俗之方式所為之侵權行為，受有財產上之損失甚鉅。㈡原告除因受被告鄒明達之詐欺而成立前述系爭契約一外，被告鄒明達竟食髓知味，又對原告施以詐術表示六房媽祖繞境活動，每年被告鄒明達都會組裝一個電視牆架在貨車上，等繞境活動結束後，就會將該電視牆便宜賣掉。被告鄒明達並向原告表示願意配合原告需要的尺寸進行調整，並會配合原告的時間前往安裝，之後便急著向原告收取訂金，並於夜間急於與原告簽訂，顯然被告鄒明達想藉由不讓原告有思考的時間，不讓原告有時間去提出系爭契約一之系爭電視牆及8米字幕機之故障質疑，以令被告等人之侵權行為得以順利進行，且又表示其有另一台全彩字幕機，如果原告需要的話，價格上亦可以給予優惠，雙方遂另於106年6月6日成立全彩字幕機及電腦主機架設之承攬契約(下稱系爭契約二)，金額共計15萬元。未料，被告鄒明達竟於原告給付訂金3萬元後，便開始對原告的履約要求置之不理，迄今仍未前往原告所經營之168美食廣場架設全彩字幕機及電腦主機，音訊全無，原告再次因被告鄒明達以詐欺之背於善良風俗之方式所為之侵權行為，受有財產上之損失。㈢原告本以為被告鄒明達係因工作繁忙，故屢次推託前來進行修繕工程，原告本於與人為善之態度，仍不斷懇求被告鄒明達能撥空前來修繕已故障多時之系爭設備，惟之後被告鄒明達竟漸漸開始敷衍了事、已讀不回，最後甚至不讀原告所傳的訊息，原告在108年3月18日所傳之簡訊仍遭被告鄒明達不讀取之對待後，原告始知悉並確認遭受被告鄒明達之詐騙。前述之種種狀況，均足以證明被告鄒明達侵權行為之故意，已至為灼然。㈣另被告林芷郁身為明達光電資訊科技之負責人，亦為被告鄒明達之配偶，知悉被告鄒明達之犯行，不但未督促被告鄒明達中止詐欺之犯行，竟共同詐騙原告，於106年9月10日接獲原告之訊息時，以被告鄒明達之LINE帳號向原告表示，對於系爭契約一故障之系爭電視牆及8米字幕機、系爭契約二未裝設之全彩字幕機及電腦主機，會盡速請被告鄒明達處理，惟迄今，除系爭電視牆及8米字幕機仍處於故障之狀態外，已收取訂金之全彩字幕機及電腦主機，仍未見被告等人前來架設，是被告林芷郁顯然知悉被告鄒明達對原告之詐欺行為，並進而參與詐欺行為，共同詐欺原告，是被告林芷郁與被告鄒明達應為民法第185條之共同侵權行為人，不證自明。再者，自卷內LINE通訊軟體2017年9月10日之對話紀錄，被告林芷郁竟還要求原告再匯30,000元，顯見，事實並非如被告林芷郁所述之其對於本件事實毫不知情。再者，被告林芷郁身為明達光電資訊科技負責人，且報價單及請款單均係由被告林芷郁親自製作，故對於明達光電資訊科技所接訂單之狀況應不得諉為不知，是以，均足以證明被告林芷郁具有與被告鄒明達共同侵權行為之故意。㈤被告等人應依侵權行為之規定，連帶對原告負6,501,100元之損害賠償責任： ⒈被告鄒明達以原本即未達保證品質之系爭電視牆及8米字幕機，不斷以詐騙話術向原告表示，裝設該等電視牆及字幕機除了可以自用之外，原告還可以經由替他人刊登廣告賺取額外收入，且被告鄒明達亦表示願意給予原告優惠，故原告因而與被告林芷郁即明達光電資訊科技分別於106年1月25日成立系爭電視牆、二台字幕機之買賣合約及同年6月6日成立一面電視牆之買賣合約，已嚴重侵害原告之意思決定自由權及財產權，並造成原告損失如下： ⑴故障之系爭電視牆及8米字幕機價金之財產損害共計29 3,660元(計算式：148,660元＋145,000元＝293,660元) 。 ⑵因系爭電視牆故障導致須另外安裝頂樓廣告招牌40萬元(原證7、原證8)。 ⑶自106年9月5日告知被告鄒明達系爭電視牆及8米字幕機設備完全故障起算，至110年3月為止(共43個月)，因無法關閉總電源，導致額外支出之電費共計339,940元(計算式：夏季電費6.41元×4個月=25.64元，非夏季5.03元×8個月=40.24元，故平均每度電為5.49元；故障之系爭電視牆及8米字幕機每天一部僅以消耗24 度電計算：24度×5.49元×2部設備×43個月＝339,940元 )。 ⑷原告因系爭電視牆故障無法接受廠商託播廣告之所失利益，參酌全台電視牆廣告託播位於雲林縣北港鎮之電視牆廣告招租計費方案（附件：1.每件託播廣告15秒，每月播放3,000次，每月收費13,500元，2.（30 天×24小時×60分鐘×60秒=2,592,000秒/月），3.每單位廣告15秒×3,000次=45,000秒/月，4.（2,592,000 秒/45,000秒=57.6組廣告/月），自106年9月5日告知鄒明達設備完全故障起算，並以每個月僅接受25組廠商託播廣告計算，至110年3月止(共43個月)，共計4837,500元(計算式：4,500元/月×25組廣告=112,500元×43個月=4,837,500元)。 ⑸原告受被告等人詐欺所交付之系爭設備二之訂金3萬。 ⑹因受被告等人詐欺購買具瑕疵之系爭電視牆及8米字幕機，導致原告積極招商後，卻無法履行代為託播廣告所導致之商譽損失60萬元。 ⒉被告林芷郁知被告鄒明達對於原告施以詐術，令原告給付價金卻交付原本即未達保證品質之系爭電視牆及8米字幕機。另被告林芷郁亦知悉被告鄒明達以詐術令原告於106年6月6日另行成立系爭契約二，並要求原告先行給付3萬元訂金後，迄今仍尚未交付系爭設備二之詐欺行為。被告等人以共同詐欺之故意，共同詐騙原告給付價金，更甚者，被告林芷郁竟於原告給付3萬元後再次要求原告給付3萬元，侵權行為之故意，已至為灼然。 ⒊被告等人對原告施以詐術，侵害原告之意思決定自由權及財產權，且原告因此所生之上開損害亦均與被告等人之侵權行為具有因果關係，是以，被告等人應依民法第184條第1項前段、第185條及第195條第1項規定，連帶對原告負損害賠償責任。縱認被告林芷郁無共同侵權行為之故意，惟仍應依民法第188條第1項本文規定，與受僱人即被告鄒明達連帶對原告負損害賠償責任。㈥若鈞院認原告之先位主張無理由，則被告林芷郁即明達光電資訊科技應依物之瑕疵擔保責任及債務不履行之規定，對原告負6,501,100元之損害賠償責任： ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。觀諸本件雙方之系爭契約內容，特重約定買賣之電視牆及字幕機尺寸規格，且安裝完成後，一面電視牆及二台字幕機所有權亦移轉於原告，顯見兩造簽訂之系爭契約，因重在所有權之移轉，故契約應定性為買賣契約，合先敘明。 ⒉本件被告林芷郁即明達光電資訊科技所交付之一面電視牆及二台字幕機，於交付後半年左右，即有系爭電視牆發生黑屏及系爭8米字幕機無法呈現完整字體等瑕疵狀況，自屬有減少其通常效用之瑕疵。且本件系爭標的物買賣契約之保固期限為一年，竟未滿一年即出現故障現象，顯見系爭標的物存在上開瑕疵，即有未達出賣人所保證之品質。 ⒊本件系爭電視牆及8米字幕機經艾通光電股份有限公司（下稱艾通公司）鑑定後，發現都有共通之瑕疵，就是均使用非戶外防水等級基板，且系爭電視牆及8米字幕機背部，均未使用防水膠條(o-ring)，被告鄒明達竟均以便宜行事之方式，僅使用一般的矽膠進行黏貼，且多處呈現未上膠的狀態，使用防水膠條之目的，在於其包覆性好，能防止水氣滲入而導致面板發生故障；再者，系爭電視牆及8米字幕機背部，被告鄒明達亦均未使用獨立防水固定框，僅使用簡單塑膠板封蓋，亦無防水之效用。系爭電視牆及8米字幕機架設於室外，除了未使用防水膠條，僅以矽膠黏貼外，多處亦呈現漏未使用矽膠黏貼之狀態，因而產生縫隙，遇到雨天，雨水自縫隙滲入，進而使內部產生水蒸氣，系爭電視牆及8米字幕機運作時，只要面板背部之焊點與焊點之間有水滴存在，面板之運作就會產生短路之現象，進而導致系爭電視牆及8米字幕機發生故障。又買賣電視牆之主給付義務為交付系爭電視牆，安裝系爭電視牆則為從給付義務。被告鄒明達明知系爭電視牆及8米字幕機需架設於戶外，須經風吹日曬及雨淋，惟自艾通公司鑑定報告可知，被告等人所出售之系爭電視牆及8米字幕機，使用的是非戶外防水等級基板，卻僅簡單的使用防水膠敷衍了事，竟毫無任何防水功能，且系爭電視牆裝設於建築物外牆面，需不斷接受日照，惟被告鄒明達將系爭電視牆裝設於建築物外牆面時，與建築外牆面竟僅有些微距離，以致無法達到散熱之目的，而成為系爭電視牆故障之原因之一。 ⒋又依據高雄市廣告工程商業同業公會（下稱高雄市廣告公會）就本件「系爭8米字幕機及電視牆」鑑定報告(下稱廣告公會鑑定報告)認為被告所提供之系爭8米字幕機及電視牆具有瑕疵。該鑑定報告中提到LED電視牆故障原因，包括模組本身品質不良、防水不良水氣造成電子設備接觸不良、機體溫度過高造成跳電等，其中就機體溫度是否會過高部分，廣告公會鑑定報告清楚表示系爭8米字幕機及電視牆之「散熱、箱體外觀未裝散熱孔」。此部分，對於裝設於戶外，且須長時間在太陽底下曝曬之系爭8米字幕機及電視牆，散熱效果極為重要，被告卻未於系爭8米字幕機及電視牆裝設散熱孔，顯然屬於瑕疵。 ⒌按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」民法第224條定有明文。本件被告鄒明達受僱於被告林芷郁即明達光電資訊科技，對外負責代理明達光電資訊科技接洽客戶，原告即因此與被告林芷郁即明達光電資訊科技成立系爭標的物之買賣契約，詎料被告鄒明達竟明知並故意不告知原告系爭標的物未達出賣人所保證之品質，進而遊說原告購買，於購買後尚於保固期內原告即發現上開瑕疵。被告等人為迴避原告修補瑕疵之請求，一再找理由拖延履行瑕疵修補之義務，最後甚至不接原告之來電，亦不讀取原告所傳送之任何訊息，造成原告之損失不斷擴大。而被告鄒明達應認屬被告林芷郁即明達光電資訊科技之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，被告林芷郁即明達光電資訊科技應與自己之故意或過失，負同一之責任，故被告林芷郁即明達光電資訊科技應依民法第224條規定，就被告鄒明達故意或過失所交付之自始未達所保證之品質之買賣標的物之行為，與自己之故意或過失，負同一之責任。 ⒍按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任(最高法院87年度台上字第575號民事裁判意旨參照)；另按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第365條第1項固定有明文。惟上開規定，係就買受人因物有瑕疵，而行使契約解除權或減少價金請求權所為之規範。且按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365條規定之適用（最高法院91年度台上字第1588號民事裁判要旨參照）。 ⒎系爭電視牆發生黑屏及系爭8米字幕機所出現之前開瑕疵，係屬缺少出賣人即被告等所保證之品質，被告林芷郁即明達光電資訊科技應負物之瑕疵擔保責任，且上開瑕疵係於雙方契約成立後始發生，並可歸責於出賣人之事由所致，已如前述。依上開意旨，原告主張被告林芷郁即明達光電資訊科技亦應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任。㈦綜上所述，原告先位請求依民法第184條第1項前段、第185 條及第195條第1項規定；備位請求依民法第360條、第227條、第226條、第224條及第227條之1準用第195條第1項規定，懇請鈞院鑒核，並聲明如程序事項所示。㈧對被告答辯所為之陳述： ⒈就原告另行花費40萬元安裝頂樓廣告招牌部分，若非被告等人交付之系爭電視牆及8米字幕機具有前述之瑕疵，若非被告等人於保固期間內，未依原告之要求前來修繕已經故障之系爭電視牆及8米字幕機，導致原告求助無門，原告即無須再花費40萬元另行安裝頂樓廣告招牌，故原告因此所額外花費之40萬元，與被告等人之行為具有因果關係，且可歸責於被告等人。 ⒉就兩造之對話紀錄中所提及之「關機2個星期了」，係指被告鄒明達透過遠端操控方式，將電視牆設為全部顯示為黑屏之狀態，電源並非如被告所辯稱之原告可自由開關，原告就是不知道該如何開關，尋找其他廠商，其他廠商亦表示因非為系爭電視牆及8米字幕機之製造及出售者，故均表示不願意介入處理，且自原告110年7月8 日陳報之電費繳費憑證觀之，自裝設系爭系爭電視牆及二台字幕機後，每個月電費均較裝設前高，若有關閉電源之情形，電費應會有顯著減少之情形，故此部分被告之答辯，顯無理由。再者，原告電費損失之主張，僅以系爭電視牆及8米字幕機，每台一天24小時各僅消耗24 度電作為計算基礎，也就是每小時僅消耗1度電，故原告之主張應無不合理之處。 ⒊由原告與被告鄒明達自105年12月21日起至106年6月10日 LINE通訊軟體對話紀錄截圖可知： ⑴確實有廠商聯絡原告託播廣告：廚具店、虎尾誠品書店等(106年1月9日對話紀錄)。 ⑵被告鄒明達自始即知悉原告計畫將電視牆(106年2月28 日對話紀錄)及字幕機作為託播廣告使用。 ⑶系爭電視牆及8米字幕機之操作及廣告內容修改，均須透過被告鄒明達，原告無法自行為之。 ⒋被告等人於民事答辯二狀中所提供被證1「QA出貨檢驗報告」及被證2「深圳市傳測檢測技術有限公司檢測報告」，無法證明本件系爭8米字幕機及電視牆為無瑕疵之物： ⑴原告與被告等人第一次所成立之系爭8米字幕機及電視牆買賣契約，時間是在106年1月25日，被告等人所提出之被證1「QA出貨檢驗報告」之檢驗日期卻是在2017年12月2日，顯然該檢驗報告所檢驗之標的，並非本件被告等人所交付之系爭8米字幕機及電視牆。再者，被告等人亦無法證明，該檢驗報告所檢驗之標的就是本件被告等人已經交付原告之系爭8米字幕機及電視牆，故該檢驗報告無法作為證明被告等人所交付之系爭8米字幕機及電視牆品質之用。 ⑵被告等人所提出之被證2「深圳市傳測檢測技術有限公司檢測報告」，委託單位係深圳市雨藝光電有限公司，並非被告等人，故實在無法理解該報告與本件訴訟有何干係。況且，該檢測報告之檢測時間為2018年7 月29日，此時間亦與被告等人將系爭8米字幕機及電視牆交付給原告之時間，相距長達1年半以上之時間。又系爭8米字幕機及電視牆始終為原告所持有中，該檢測報告所檢測者顯然並非本件系爭8米字幕機及電視牆，故顯然無法作為證明本件系爭8米字幕機及電視牆品質之證據。 ⒌艾通公司雖非原本原告所指定之鑑定機構，惟艾通公司所營事業項目與LED多有相關，顯然具備該領域之專業知識。因本件訴訟涉及領域過於專業，具有相關專業知識又願意協助對本件系爭8米字幕機及電視牆進行鑑定者，寥寥無幾，實不應輕易捨棄任何一份取得不易且得以作為釐清本件事實之鑑定報告。且市面上一般LED燈之使用年限，約為5至10年左右，LED燈之所以會普及，全係因為其耐用程度遠高於一般傳統燈泡。此外，不論係艾通公司或高雄市廣告公會所做之鑑定報告，雖意見略有差異，惟均認為被告等人所提供之系爭8米字幕機及電視牆，係具有瑕疵之物，此乃不爭之事實。試問，若系爭8米字幕機及電視牆無任何瑕疵，為何會在裝設後僅半年左右的時間，即產生嚴重的故障，且故障之嚴重程度，是被告等人寧願以藉口推託，甚至以不讀訊息、不接電話之方式來躲避原告維修之要求，可以合理的認為被告等人依其專業判斷，該瑕疵所造成之故障嚴重程度，已遠超過被告等人所能維修之地步。 ⒍本件被告等人所交付之系爭8米字幕機及電視牆，只有半年的正常運作期，且被告等人在收到原告之報修通知後，選擇以藉口推託，不願前來進行修繕，甚至直接失聯，被告等人企圖藉由拖過保固期，逃避契約責任之意圖已至為灼然。另被告等人將系爭電視牆懸掛在20米左右的外牆，自鑑定現場發現，若欲對系爭電視牆進行維修，則須先將系爭電視牆吊離固定之鐵架後，再以幾乎毀損背板的方式，拆開完全被被告黏死的背板，始能進行維修作業。被告等人未將產品設計成能便於日後維修保養的厚框，均再再的證明被告等人所交付者為具有瑕疵之物。鑑定結束後，現場亦未見被告鄒明達將鑑定標的物回復原狀，旋即離開，留下千瘡百孔的鑑定標的物( 附件2)，被告鄒明達對於處理事情之草率行事作風，實已不證自明。二、被告則以：㈠就原告先位請求部分： ⒈本件原告無非係以：「被告鄒明達以原本即未達保證品質之電視牆及字幕機，不斷以詐騙話術向原告表示…故原告與明達光電資訊科技分別於106年1月25日成立一面電視牆、兩台字幕機之買賣合約及同年6月6日成立一面電視牆之買賣合約，已嚴重侵害原告之意思決定自由權及財產權…」、「被告林芷郁知被告鄒明達對於原告施以詐術，令原告給付價金卻交付原本即未達保證品質之系爭電視牆及8米字幕機…」云云，要求被告鄒明達、林芷郁即明達光電資訊科技依侵權行為之規定，連帶賠償原告6,501,100元，然： ⑴按「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」（最高法院100年台上字第328號民事判決參照）。 ⑵而本件被告鄒明達確有以被告林芷郁即明達光電資訊科技之名義與原告簽訂原證一之請款單，約定以20萬元及164,660元之對價，負責添購並安裝P16/單面-灰階字幕機（下稱系爭8米字幕機）及P10/單面-灰階電視牆（下稱系爭電視牆），並約定於產品完工後提供保固責任一年，惟被告銷售系爭8米字幕機及電視牆僅係從事社會上一般正常之交易行為，亦提供正常合於使用之商品予原告，且原告所稱無法使用乙情係原告對於系爭8米字幕機及電視牆之人為控制程式操作有誤所致，非屬系爭8米字幕機及系爭電視牆本身具有瑕疵所致，原告僅徒託空言泛稱被告有施以詐術云云，並未舉證被告鄒明達如何施以詐術、被告林芷郁即明達光電資訊科技又如何與被告鄒明達共同施用詐術、系爭8米字幕機及電視牆又如何未達保證品質，是被告等人否認原告所稱之施以詐術即刻意以未達保證品質之系爭8米字幕機及電視牆欺騙原告之行為，自應由原告對於被告鄒明達之詐欺行為、被告林芷郁即明達光電資訊科技如何與被告鄒明達共同施用詐術、系爭8米字幕機及電視牆未達保證之品質負擔舉證責任，方符前揭判決意旨。 ⑶退步言之，縱鈞院認被告等人應負侵權行為責任（此為假設語氣，被告等人否認之），惟原告所稱其受有6,501,100元之損害亦有違誤，以下分述之： ①系爭8米字幕機及電視牆並無瑕疵，已如前述，原告所稱故障乙情，係原告對於系爭8米字幕機及電視牆之人為控制程式操作有誤所致，被告鄒明達亦曾前往調整妥適，並無原告所稱故障乙情，故原告主張系爭電視牆及8米字幕機之財產損害293,360元，為無理由。 ②原告僅泛泛空言因系爭電視牆故障，導致其須另外安裝頂樓廣告招牌而花費40萬元，惟原告並未證明其因被告等人給付之系爭電視牆故障而受有何種損害，需花費40萬元安裝頂樓招牌以彌補該筆損害，尚難認該筆開銷係因被告等人之侵權行為所致，是被告等人否認原告受有安裝頂樓廣告招牌40萬元之損害，原告所主張受有安裝頂樓招牌40萬元之損害，當屬無據。 ③原告又稱電視牆及8米字幕機故障無法關閉總電源，造成額外支出電費共計339,940元，惟參酌原證3第8頁，西元2017年9月22日五對話截圖：「老闆您好麻煩給個時間來處理一下故障的部分關機2個星期了，到底什麼時候處理」等語，可知本件原告可自由開關系爭8米字幕機及電視牆之電源，尚難認有其所述額外支出電費乙節，復因原告並未提出電費相關單據，被告等人亦難認確有此一電費支出，是被告等人否認原告有額外支出電費乙節，故原告主張設備故障無法關閉總電源，造成額外支出電費共計339,940元，應洵屬無據。 ④復按「所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。」（最高法院109年台上字第2169號民事判決參照）。又原告復主張其因系爭電視牆故障無法接受廠商託播廣告而受有所失利益4,837,500元之損失，惟所失利益，並非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須由原告舉證其依通常情形，或依已定之計畫，或提出廠商之託播租約等，以證其利益具有客觀之確定性，能取得該筆託播之利益，且諸如位置、時間、經營方式、經營技術等皆會影響廣告託播之廠商組數與計費方案，尚難以原告估算之方式遽認其受有4,837,500元之所失利益，是被告等人否認原告受有4,837,500元之所失利益損失，仍應由原告提出相關證明以實其說，始符前揭判決意旨。 ⑤原告末以其受有無法履行代為託播之商譽損失而向被告求償60萬元，惟原告並未提出相關租約以證明其確有向廠商招租代為託播廣告，進而無法履行租約而受有商譽之損失，且原告亦未證明其商譽如何減損，而受有60萬元之損失，是被告等人否認原告受有此一損害，故原告主張被告等人應賠償原告商譽損失60萬元為無理由。㈡就原告備位請求部分： ⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文；次按「按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，或保證之品質，此觀同法第354條規定自明。是買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責」（最高法院104年度台再字第20號民事判決參照）；再按「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任」（最高法院77年度台上字第1989號民事判決參照）。 ⒉本件被告林芷郁即明達光電資訊科技確有依請款單之內容提供正常合於使用之系爭8米字幕機與電視牆予原告，原告受領系爭8米字幕機及電視牆時亦係處於正常使用之狀態，是被告林芷郁即明達光電資訊科技否認原告所稱系爭字幕機及系爭電視牆具有瑕疵，且原告所稱無法使用乙情係原告對於系爭8米字幕機及電視牆之人為控制程式操作有誤所致，非屬系爭8米字幕機及電視牆本身具有瑕疵所致，則原告於受領系爭8米字幕機及電視牆後，主張被告林芷郁即明達光電資訊科技應負物之瑕疵擔保責任，而為被告林芷郁即明達光電資訊科技所否認時，應由原告先就系爭8米字幕機及電視牆具有瑕疵之有利於己事實，負舉證責任；又原告於受領系爭8 米字幕機及電視牆後，以被告林芷郁即明達光電資訊科技給付不完全為由，請求被告林芷郁即明達光電資訊科技負損害賠償責任，關於給付不完全之點，應轉由原告負舉證責任，故原告無論係主張物之瑕疵擔保責任亦或係債務不履行之規定，應由原告對系爭8米字幕機及電視牆具有瑕疵之事實負擔舉證責任，方合於前揭判決意旨。 ⒊本件爭點即「系爭電視牆及8米字幕機之損害是否因被告林芷郁即明達光電資訊科技給付之商品有瑕疵所致」，係由鈞院以110年7月20日雲院惠民真110重訴字第20號函囑託良喬科技有限公司（下稱良喬公司）為鑑定，從而本件當應由良喬公司具結鑑定，惟本件鑑定報告卻係由訴外人艾通公司出具110年12月10號通業標字第1101210001號鑑定報告書（下稱系爭艾通鑑定報告書），且該鑑定報告書並無良喬公司參與鑑定，足見該鑑定報告書顯非由兩造合意而由鈞院囑託之鑑定機構為鑑定；再者，艾通公司非司法院鑑定機關參考名冊中之鑑定機構，亦無受法院囑託擔任鑑定機構之經歷，且艾通公司所為鑑定報告甚為簡陋，是艾通公司是否有足夠專業能力判斷本件爭點顯非無疑；更何況，艾通公司所製系爭鑑定報告書之鑑定過程並未通知被告到場表示意見，僅由處於系爭電視牆及8米字幕機位置所在之原告陳述，此對被告於程序上顯有未能完整表示意見之不公正之處，故本件基於前揭所指程序瑕疵，應認艾通公司出具之鑑定報告書應不得作為判斷本件「系爭電視牆及8米字幕機之損害是否因被告林芷郁即明達光電資訊科技給付之商品有瑕疵所致」之依據。退步言之，縱鈞院認艾通公司之鑑定報告書為可採（此為假設語氣，被告否認之），惟該鑑定報告書係以記載「非使用防水膠條現況無防水膠條」及「現況燈箱打膠、顯示板用矽膠黏貼、顯示板未使用獨立防水固定框」之圖示，作為判斷本件鑑定事項之依據，但前揭圖示皆係8米字幕機之面板狀態，並無系爭電視牆之面板狀態，而該鑑定報告並以系爭8 米字幕機之面板狀態即鑑定本件產品具有防水性缺失，並未針對系爭電視牆之狀態為鑑定，此由遍尋系爭艾通鑑定報告書皆無對於「系爭電視牆」存有如何之瑕疵有所記載，亦無對於系爭電視牆有無瑕疵認定之依據即明，故本件尚難遽認系爭電視牆具有瑕疵。換言之，系爭艾通鑑定報告書並未記載鑑定系爭電視牆具有瑕疵之依據與方法，更未鑑定有關系爭電視牆是否具有瑕疵，從而該鑑定報告書不得採為判斷系爭電視牆是否具有瑕疵之依據。再者，系爭艾通鑑定報告書固有記載：「損壞原因基板非防水物品安裝置戶外導致產品受潮短路損壞損壞；原因結構物防水係數不佳，此產品防水等級只適用於半戶外型如屋簷下；此產品安裝於戶外未裝設防水型分路保護開關箱，機構構造不符合戶外防水條件IP65」云云，因而認定被告林芷郁即明達光電資訊科技所提供之產品並不符合室外防水規格，惟被告等人自上游廠商所添購用以製成系爭電視牆及8米字幕機之IC面板，皆系具有防水功能並達到IP65等級，此有上游廠商系爭電視牆出貨檢驗報告、系爭8米字幕機檢測報告可稽，殊無系爭艾通鑑定報告書所稱之不符合防水條件IP65乙情；又系爭艾通鑑定報告書固再記載「非使用防水膠條>多處無膠保護現況無防水膠條」之圖示及「現況燈箱打膠、顯示板用矽膠黏貼、顯示板未使用獨立防水固定框」之圖示，認定被告林芷郁即明達光電資訊科技出售之系爭8米字幕機之防水措施不良，惟被告林芷郁即明達光電資訊科技實有以防水黑膠將系爭8米字幕機及系爭電視牆之IC面板密封，此類以熱塑黏合之工法，殊無可使雨水滲入之縫隙，亦即無使用規範圖示之o-ring工法及顯示板獨立防水固定框，僅係因工法不同所致，更甚者以防水黑膠封口之方式，較諸o-ring工法更能貼合產品，產生更佳之防水作用，倘被告林芷郁即明達光電資訊科技確如系爭艾通鑑定報告所稱供給不符合防水條件之產品（此為假設語氣，被告林芷郁即明達光電資訊科技否認之），殊無可能原告於契約一向被告林芷郁即明達光電資訊科技訂購之6米字幕機迄今仍屬正常使用，是被告林芷郁即明達光電資訊科技所出售之系爭電視牆及8米字幕機應不具該鑑定報告所指摘之防水性缺失。再者，本件依高雄市廣告公會111年9月15日高市廣公財字第124號函（下稱系爭函文）：「本會受理臺灣雲林地方法院『系爭8米字幕機及電視牆』現場會勘紀錄及建議事項鑑定內容如下：…二、防水：⒈電視牆LED模組正面為防水材料戶外型。⒉背面箱體有做防水，現場拆卸勘驗內部無水痕，內部螺絲、線路，未生鏽有達防水效果」等語，顯見本件被告林芷郁即明達光電資訊科技出售之系爭8米字幕機及電視牆確實有達到防水之效果，系爭8米字幕機及電視牆內部均無生鏽，並有系爭函文中之系爭8米字幕機及電視牆內部照片可憑，自不得遽引非屬兩造囑託鑑定且無相關專業之艾通公司所出具之該公司110年12月10日通業標字第1101210001號函，認被告林芷郁即明達光電資訊科技提供之系爭8米字幕機及電視牆不具防水效果而具有瑕疵。又系爭8米字幕機及電視牆僅係原告操作不良所致並非系爭8米字幕機及電視牆存有瑕疵已如前述，是本件系爭8米字幕機及電視牆倘未經拆除仍有高度可能性為良好之狀態，惟本件由艾通公司於未通知被告林芷郁即明達光電資訊科技陳述意見之情形下，斷然由艾通公司自行偕同原告前往拆除系爭電視牆防水部分並施以鑑定，嗣後亦對系爭電視牆未進行防水補強作業，以致被告林芷郁即明達光電資訊科技偕同原告與高雄市廣告公會前往鑑定時，系爭電視牆部分業已因原告保管不良而遭銹蝕。嗣高雄市廣告公會鑑定系爭8米字幕機時，被告林芷郁即明達光電資訊科技於鑑定人之要求下經由原告同意協助拆開系爭8米字幕機，業已善盡協力義務，系爭8米字幕機後續之保管責任自應由原告負擔，殊無苛責被告無償再行施工補強防水作業，又原告於鑑定結束後亦無再行補強防水作業，僅將系爭8米字幕機任意棄置於旁任由風吹雨打，系爭8米字幕機存有遭銹蝕之高度可能性，再再顯示本件無法將系爭電視牆及8米字幕機通電鑑定，皆係肇因於本件原告保管不良，自無要求被告林芷郁即明達光電資訊科技承擔無法確認系爭電視牆及8米字幕機毀損原因之不利益。 ⒋本件依高雄市廣告公會鑑定報告：「LED電視牆故障原因有下列幾點：1.模組本身品質不良（此點可參照出廠證明）。2.防水不良水氣造成電子設備接觸不良。3.機體溫度過高造成跳機：依據出廠證明案257頁（老化實驗）及259頁（開關實驗）本機體測試溫度15-40度C。4. 現場設備未通電，無法判斷是否故障」等語，即知本件系爭8米字幕機及電視牆是否存有故障而無法使用之狀態並非無疑，自不得據認被告林芷郁即明達光電資訊科技出售之系爭8米字幕機及電視牆存有瑕疵。退步言之，縱系爭8米字幕機及電視牆現為故障狀態（此為假設語氣，被告否認之），系爭8米字幕機及電視牆是否確實係因前揭所稱之模組品質不良、電子設備接觸不良、機體溫度過高等問題造成故障亦非無疑，亦即高雄市廣告公會函文之鑑定意見僅係臚列出可能造成故障之選項，惟此是否與本件系爭8米字幕機及電視牆之故障（此為假設語氣，被告林芷郁即明達光電資訊科技否認之）具有因果關係，並非無疑，矧本件系爭8米字幕機及電視牆完工已距今歷時已久，期間歷經長時間未開機、裝卸、拆封鑑定等種種易造成損壞之因素，尚不得僅因系爭8米字幕機及電視牆有故障之情事（此為假設語氣，被告否認之）遽認被告林芷郁即明達光電資訊科技出售之系爭8米字幕機及電視牆存有瑕疵。 ⒌本件依高雄市廣告公會111年11月25日高市廣公財字第13 0號函（下稱系爭函文）：「二、1.Led散熱是很重要的，若散熱不佳容易當機，一般都會依安裝位置是否通風、西曬、長期位置溫度是否過高來判斷是否只開散熱孔、排風扇甚至空調設備。2.中大型電視牆厚度視上述1.散熱設備調整，建議30-50cm，若是後維護電視牆甚至到70cm…4.本案件中廣告電視牆屬於中小型。」等語，足見本件系爭8米字幕機及電視牆並非必須裝設排風扇、空調設備或施作特別工法與牆壁間隔之中大型電視牆，而係僅屬中小型之Led播放設備，並無原告所稱之施作、設計不良之情，亦可證原告所稱系爭8米字幕機及電視牆有黑屏、字體不全之狀況，並非系爭8米字幕機及電視牆存有瑕疵所致，而實係原告更換字體時驅動軟體操作有誤所致，且揆諸兩造簽立之原證一請款單，兩造後續並無約定協助操作之費用，亦無約定排風扇、空調設備之報價，殊無苛求被告自行於契約外無期限協助原告操作驅動程式之責，亦無苛求被告林芷郁即明達光電資訊科技安裝排風扇、空調設備之責，是本件並無原告所稱之瑕疵存在，原告之主張殊無理由。 ⒍本件依高雄市廣告公會111年11月25日高市廣公財字第13 0號函內容，足見本件系爭8米字幕機及電視牆並非必須裝設排風扇、空調設備或施作特別工法與牆壁間隔之中大型電視牆，而係僅屬中小型之Led播放設備，並無原告所稱之施作、設計不良之情，且依鑑定人於112年1月6日言詞辯論程序之證述：「（問：鑑定人如何判斷LED電視牆及8米字幕機故障的原因是沒有散熱及散熱設備？）鑑定人：因為現場沒有看到散熱孔，每一台字幕機裡面約有十台電源供應器，電源供應器工作一段時間後會產生熱能，沒有辦法散熱。（問：一般來講像這種尺寸的LED電視牆運作起來背板的溫度會達幾度？）鑑定人：如果是在密閉空間的話會超過40度。（問：一般通常這種LED電視牆設置的背板耐受溫度是多少？）鑑定人：看到的LED的字幕通常會依照出廠設定的溫度來判斷，背板及字幕機本身跟故障沒有太大關係。（問：一般來講出廠的溫度就等於耐受溫度或更高？）鑑定人：會更高。（問：會高多少？）鑑定人：高多少沒有辦法判斷，他就像電器會設工作溫度，超過溫度也不見得會馬上壞掉。（問：本件的LED耐受溫度是可以超過40度？）鑑定人：LED的發光二極體是可以超過40度。（問：為何你剛才所述會認為超過40度就會導致系爭電視牆有毀損之可能？）鑑定人：我剛才講的是會先跳機。跳機完故障是電源供應器及控卡排線會先壞。（問：本件有無測試過你說的電源供應器、控卡及排線？）鑑定人：因為現場沒有通電，無法測試。（問：所以本件只是推測認為是可能壞掉的原因嗎？）鑑定人：是。」等語，亦足證本件LED面板並無毀損，至於電源供應器及控卡排線可能因為過熱而毀損之詞，亦係鑑定人依照原告單方提供之照片所為之推斷，現場並未確實通電確認電源供應器及控卡排線是否確實因過熱而導致毀損，又倘被告林芷郁即明達光電資訊科技所裝設之系爭8米字幕機及電視牆確實因散熱問題而導致電源供應器及控卡排線過熱毀損（此為假設語氣，被告否認之），原告另行向被告添購之6米字幕機豈能於相同之地點正常運行，而原告於鑑定當時亦拒絕提供電源通電系爭電視牆及8 米字幕機供鑑定人確認系爭電視機及字幕機之電源供應器及控卡排線是否確實因過熱而毀損，殊無理由將此舉證不明之不利益歸究於被告林芷郁即明達光電資訊科技，亦尚難遽認本件系爭8米字幕機及電視牆有設計不良之情事導致電源供應器及控卡排線因過熱而毀損之情，應認本件原告之舉證義務尚未完備，自應由原告承受舉證不足而敗訴之不利益，是本件系爭8米字幕機及電視牆並無原告所稱之瑕疵存在，原告之主張殊無理由。 ⒎本件系爭8米字幕機及電視牆之控制卡倘係處於毀損之情形，系爭8米字幕機及電視牆之全數畫面皆會黑屏無法使用，殊無可能有退色、顯示不清如鈞院卷一第20頁之情狀，畫面出現退色、顯示不清均係原告自身操作驅動軟體有誤所致，殊難歸責於被告鄒明達施作有瑕疵，至於鈞院卷一第18頁壞掉之原因，亦係原告自身操作驅動軟體有誤所致，並非電源供應器有過熱導致，此參系爭8米字幕機及電視牆所使用之電源供應器出廠資料：「working temperature -30~+70」等語（被證三）即明，是本件殊無鑑定人高雄市廣告公會所稱之因散熱不良導致電源供應器、控卡、排線毀損之情，應予辨明。⒏退萬步言，縱鈞院認系爭電視牆及8米字幕機具有瑕疵，惟原告所請求之金額多有違誤，應不可採，以下分述之： ⑴原告固以當初簽立契約一之金額估算，稱其受有系爭電視牆、8米字幕機瑕疵之損害共293,600元云云，惟簽立契約時之報價除系爭電視牆、8米字幕機之費用外，亦包含鐵架費用、工錢、吊車機具之費用，方形成如契約一所載之費用，是縱有如前所述之瑕疵，系爭8米字幕機、電視牆價值之減損或修復費用之費用亦無需如原告所主張之293,660元。 ⑵就原告主張之系爭電視牆及8米字幕機之財產損害29萬 3,660元部分，依鑑定人賴進財於112年1月6日言詞辯論程序之證述：「（問：如果要更換或修理電源供應器、控卡及排線，費用需要多少？）鑑定人：電源供應器一顆約三千元，控卡也約2千5及排線一條約幾百元。（問：能估計本件需要花費的金額嗎？）鑑定人：包含吊車費及工資約1萬多元。」等語，足見本件系爭8米字幕機之外觀、主體及電視牆之LED顯示器部分並未毀損，僅須更換系爭8米字幕機及電視牆之電源供應器、控制卡、排線即可正常運行，且包含工資及吊車費用僅須1萬多元，是縱鈞院認本件系爭8米字幕機及電視牆之施作並未裝設通風孔而有設計不良之情事（此為假設語氣，被告等人否認之），原告之請求數額亦屬無據，至多僅須1萬5千元內即可將本件之系爭8米字幕機及電視牆維修完畢，且簽立契約並施作時之價金亦包含鐵架費用、工錢、吊車機具之費用，殊無僅因系爭8米字幕機及電視牆之電源供應器、控制卡、排線損壞即遽認原告得請求系爭契約之全數價金即293,660元。 ⑶原告復稱因系爭電視牆與8米字幕機具有瑕疵無法使用，亦未前往修繕，致其需花費40萬元另行安裝廣告牆云云，惟參原證三LINE對話截圖第15頁內容：「2018年3月25日09:44無回應 10：04無回應 18：49通話圖示1分44秒 18：55遠端控制截圖」、「2018年3月31日20：39遠端控制截圖 20：39通話圖示8秒」等語，可知被告林芷郁即明達光電資訊科技實有於106年1月25日完工後持續提供維修服務，甚至於超過保固之期間仍協助原告遠端調控系爭字幕機及電視牆，且原告所提出之原證八之施工報價單，其施工之日期為108 年7月1日，與契約一簽立、發生履約爭議之時點相距甚久，尚難僅憑原告單方指摘，據認該筆40萬元之花費是被告林芷郁即明達光電資訊科技所致。 ⑷就原告所提出另行裝設之招牌部分損失40萬元即原證八之施工報價單部分，其花費數額遠超本件系爭契約之價金，其施工之日期為108年7月1日，亦與系爭契約簽立、發生履約爭議之時點即106年1月25日相距甚久，更已遠超出系爭契約所規定之保固期間，且依鑑定人賴進財於112年1月6日言詞辯論程序之證述：「（問：就你的專業判斷，LED電視牆及8米字幕機放在室外的話，使用壽命多久？）鑑定人：一般做電視牆會依照客戶需求有保故壹年、參年或伍年，要看客戶的要求我們在訂做它的規格。（問：如果就本案的保固是壹年的話，正常的做是使用多久？）鑑定人：一般最少會有兩年。」等語，更可知施作招牌部分之時業已超出一般字幕機及電視牆之耐用年限，尚難認此項支出為本件之損害。是本件殊難因此遽認另行裝設招牌之40萬元花費為原告與被告林芷郁即明達光電資訊科技簽訂本件系爭契約之所受損害。 ⑸再者，原告又以其不知如何開關系爭電視牆及8米字幕機之電源云云向被告林芷郁即明達光電資訊科技主張損失之電費，惟原證三LINE對話截圖第5頁內容：「2017年9月2日水電老闆已經談完事情回台中他有把第二組電視牆的電線配好也跟我說了」等語，可知原告確實掌控系爭電視牆及8米字幕機之開關，並非如其所稱無法自由開關導致電費暴漲云云，且就原告所提出之電費計算公式，每月額外花費之電費額度為7906元「計算式：5.49（元）×24（小時）×30（日）＝7 906（元以下四捨五入）」，對比原告所提出之原證八台灣電力公司繳費憑證內容，原告於106年至107年底所繳納之電費，皆低於原告預估增加之電費，更可證原告於系爭電視牆及8米字幕機因其操控不良無法使用時可自行開關，否則原告所繳納之電費即應於106至107年間（即原告稱其無法關機時）迅速增加，是原告所提出額外增加電費損害顯與事實不符，至為灼然。 ⑹復按「所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。」（最高法院109年台上字第2169號民事判決參照）。本件原告固主張其因系爭電視牆故障無法接受廠商託播廣告而受有所失利益4,837,500元之損失云云，惟所失利益，並非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須由原告舉證其依通常情形，或依已定之計畫，或提出廠商之託播租約等，以證其利益具有客觀之確定性，惟原告迄今仍未提出相關之租約用已證實確實存有原告所稱之所失利益存在，是本件應難認存有原告所稱之所失利益存在，又依鑑定人賴進財於112年1月6日言詞辯論程序之證述：「（問：本件的LED電視牆及8米字幕機照正常的功能做廣告，如果是在你做本件鑑定所在的地點，能否評估一年約有多少收益呢？）鑑定人：剛才我下高鐵站時有過去看一下，因為該地商圈尚未形成，一分鐘只有四輛汽車及一輛機車經過，所以車流量並不大，如果是我的話我不會在那裡做廣告。…（問：因為你剛說一分鐘內的車流量，那邊有雲林台大醫院，這點考量進去的話，該電視牆的廣告效益是否會比較大？）鑑定人：做廣告牆最重要的是車流量，因為那個高度是給車看而不是給行人看。（問：要往高鐵的幹道學府東路，是看到的那個電視牆嗎？）鑑定人：是。（問：就你剛經過學府東路時的車流量是否比在系爭電視牆附近的車流量多？）鑑定人：因為是中午所以應該差不多。…（問：就你的專業判斷，LED電視牆及8米字幕機放在室外的話，使用壽命多久？）鑑定人：一般做電視牆會依照客戶需求再保固壹年、參年或伍年，要看客戶的要求我們在訂做它的規格。（問：如果就本案的保固是壹年的話，正常的做是使用多久？）鑑定人：一般最少會有兩年。…（問：你剛才說你不會來這裡架設廣告牆，假設要你報價，市價約多少錢？）鑑定人：通常做廣告都是靠車流量及可辨識度，如果沒有車也沒有人的情形下不會去做，所以沒有辦法估計。（問：所以你認為價值非常低微，或是沒有價值？）鑑定人：是。以廣告來看的角度是這樣。」等語，足見本件系爭8米字幕機及電視牆除廣告自身之效用外，殊難吸引廠商進駐託播，縱有廠商因總總因素選擇託播，其對價亦屬低微，甚至全然無價，縱鈞院認應以一般價格計算無法託播之損失（此為假設語氣，被告等人否認之），亦應參酌鑑定人賴進財之證述，斟酌本件確實收益低微、難以吸引他人進行託播、縱吸引他人進行託播亦價值低微而以市價百分之5、百分之10作為本件之計算，至於時間方面亦應以毀損至保固期滿之期間，或以毀損之時開始計算至訂立契約後2年之通常效用時間，方為妥適。㈢並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠被告鄒明達為明達光電資訊科技之實際負責人，被告林芷郁為被告鄒明達之妻，為明達光電資訊科技之名義負責人。㈡原告與被告林芷郁即明達光電資訊科技於106年1月25日簽立P16/單面-灰階字幕機2 台（1台6米、1台8米）及P16/ 單面-灰階電視牆1台之買賣契約（本院卷一第15頁）。㈢原告與林芷郁即明達光電資訊科技於106年6月6日簽立P10- 6字/單面-全彩字幕機1台及電腦主機1台之買賣契約（本院卷一第37頁）。㈣上開㈡設備裝設後，經過半年左右的時間，灰階電視牆開始出現黑屏之故障現象，隨後2台灰階字幕機亦開始出現跑馬燈字體不全之故障現象（本院卷一第17頁至第20頁）。㈤原告於106年8月29日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「（故障照片）電視牆故障了，要麻煩您處理」、「（故障照片）東側8米的字幕機故障的部分，你不是要處理，麻煩儘快」、「我這裡也是要做生意的，不要讓我一直被股東罵」、「什麼時候可以全部完成，股東要知道時間（附故障照片）」、「程式重新抓顯示卡，一樣不行恢復正常」、「什麼時候可以處理？收尾收了半年多，都沒有收尾，我被股東念很久。什麼時候來處理？拜託您一下，不要因為我好商量，就一直拖下去，股東一直在罵我」。㈥原告於106年9月4日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「請問一下，何時才能來修理，總不能一直重開電源，重開以後也維持沒多久，我要為誠品書店負責的」。㈦原告於106年9月5日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「（附故障照片）右上角的部分，完全故障，不處理不行了」。㈧原告於106年9月10日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「請問一下，到底什麼時候才來處理…我急著要修好，我沒辦法跟託播的廠商交代，萬一廠商告我，我怎麼處理？」。㈨原告於106年9月10日以通訊軟體LINE與被告林芷郁通聯：「（林：我老公的手機沒有帶他人在台中）了解。（他手機忘記帶他回來的時候再跟他講，衝衝忙忙去臺中）星期二能夠順便處理新的電視牆？拖快80天了，不是8 天（等我老公回來再跟他說一下）…所以訂金30,000 元都補齊了（是的）」。㈩原告於106年9月11日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您好，星期二來處理故障的電視牆，叫全吊車來了，順便把新的電視牆安裝嗎？」。 原告於106年9月15日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您好，誠品書店的主管在問了，何時才能修好？」。原告於106年9月19日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您好，8米的字幕機已有問題了，麻煩您來處理一下」。 原告於106年9月22日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您好，麻煩您給個時間，來處理一下故障的部分，關機2個星期了，到底什麼時候可以處理？」。 原告於106年10月5日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您好，請問您事情處理好了嗎？可以安排時間來修理我這邊的電視牆和8 米字幕機嗎？」。 原告於106年10月13日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「你那邊的事情處理好了嗎？股東們再問，到底什麼時候才能來處理」。 原告於106年10月22日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「股東昨天從台北下來，要我問你一下，到底什麼時候才要來處理，可不可以麻煩您給個時間來處理，我很難跟股東說，不要一直不聞不問，畢竟還在保固期內。」 原告於106年11月9日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆請問一下，什麼時候才能來施工，股東一直在問」。原告於106年11月11日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「股東會議說，如果您一直沒時間來處理，股東要我找其他廠商來處理，但是費用要由您負擔，因為還在保固期內」。 原告於106年11月13日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「麻煩您出面處理，一直拖下去不是辦法，我還要招商，不要影響到我們這裡的營運」。 原告於106年11月29日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「舊有的兩個字幕機都已經給您通知故障，到現在也快4 個月，也都不來修理，還在保固期內，理當處理」。 原告於106年12月10日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「訂金也收了，暫時無法安裝新的，至少來修理一下故障的，我無法對廠商交代」。 原告於106年12月14日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您現在決定如何處理？麻煩說一聲，股東一直在問，廠商也一直打電話來問」。 原告於106年12月30日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「不要太誇張了，8米字幕機也有新的故障，真的要放給他爛嗎？」。 原告於107年1月1日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「（附故障照片二張）麻煩您來修理，不要放給他爛」。 原告於107年1月2日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「便當店搬走了，要麻煩您幫忙，把前面6米的字幕機刪除便當的廣告，誠品書店的也要刪掉」。 原告於107年1月3日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「故障的部分先來處理，前面6米的廣告內容都在你的筆電，我自己也不能修改，不要一直拖下去，已經影響到我這裡的營運了」。 原告於107年3月16日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「那個6米的字幕機，還沒有來維修喔！」。 原告於107 年3 月21日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「8米的掉色很嚴重，店面上的小字幕機顏色也變暗了」。 原告於107年3月21日以通訊軟體LINE與被告鄒明達對話：「什麼時候要來處理？（明天中午）店面小字幕機嗎？（頂樓的8 米，要安排星期六喔！）」。 原告於107年3月22日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「老闆您有來處理嗎？一樓店面上的字幕機？我待會有時間繞去看一下，這些都在趕時間，要麻煩一下」。 被告鄒明達透過遠端遙控設備，遙控㈡之設備（本院卷一第 35頁）。 確實有廠商聯絡原告託播廣告（本院卷一第187頁至第193 頁、第203頁、第213頁）。 被告等人同意返還原告就第2次買賣契約所付之訂金3萬元。 兩造對高雄市廣告工程商業同業公會之鑑定報告內容不爭執。四、本件爭點：㈠被告等人有無施以詐術，使原告陷於錯誤，而簽訂本件2份買賣契約？而對原告為侵權行為？㈡被告林芷郁即明達光電資訊科技是否對原告負物之瑕疵擔保責任及債務不履行責任？被告等人是否對不爭執事項㈡之系爭電視牆及8米字幕機故意不告知瑕疵？㈢艾通公司對本件之鑑定報告，可否作為本件證據使用？㈣被告林芷郁即明達光電資訊科技提出之深圳市鑫富誠光電有限公司QA出貨檢驗報告、深圳市傳測檢測技術有限公司檢測報告，得否證明被告林芷郁即明達光電資訊科技出賣予原告不爭執事項㈡之系爭電視牆及8米字幕機並無物之瑕疵？五、本院之判斷：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第384條定有明文。本件原告就兩造間訂立系爭契約二，原告已給付訂金3萬元，請求被告等人連帶返還此訂金部分，業經被告等人認諾。則依上開規定，原告請求被告等人連帶給付該3萬元，為有理由。㈡原告先位之訴部分：原告依據侵權行為法律關係，及民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項本文及第195條第1項規定，請求被告等人連帶隊員告負損害賠償責任，無非認為被告鄒明達不斷以裝設系爭電視牆及8米字幕機除了自用還可以替他人刊登廣告賺取額外收入為由遊說原告，且被告鄒明達表示會給予原告優惠吸引原告向其購買系爭電視牆及8米字幕機；且系爭電視牆及8米字幕機於締約之前，即屬自始存在瑕疵之狀態。被告鄒明達竟故意隱瞞，並以給予原告優惠之詐欺方式，使原告陷於錯誤而簽訂系爭契約一；被告鄒明達以其均於六房媽繞境活動時會組裝一個電視牆架在貨車上，等繞境活動結束後，就會將該電視牆便宜賣掉，願意配合原告需要的尺寸進行調整，並會配合原告的時間前往安裝，之後便急著向原告收取訂金，並於夜間急於與原告簽訂系爭契約二；被告林芷郁即明達光電資訊科技知悉被告鄒明達對於原告施以詐術，令原告給付價金卻交付原本即未達保證品質之系爭電視牆及8米字幕機。另被告林芷郁即明達光電資訊科技亦知悉被告鄒明達以詐術令原告於106年6月6日另行成立系爭契約二，並要求原告先行給付3萬元訂金後，迄今仍尚未交付系爭設備二之詐欺行為等情。然查： ⒈買賣雙方締約前賣方以話術吸引買方購買商品，事所常見，除所使用之話術顯然不實外，難認為賣方即屬以侵權行為損害買方之權利或利益，由原告主張被告鄒明達所使用之話術以觀，尚難認為顯然不實，亦未超越社會交易常規，故並非被告鄒明達對原告為侵權行為。 ⒉原告並未舉證證明被告等人出售系爭電視牆及8米字幕機前有對原告保證該等設備應具備何等程度之品質。 ⒊又原告並未能證明被告等人於兩造締約前就有將欠缺散熱裝置而自始存在瑕疵之商品出賣予原告之意思（被告林芷郁即明達光電資訊科技給付欠缺散熱設備具有瑕疵之系爭電視牆及8米字幕機，只能認定係屬債務不履行，詳如下述），故意隱瞞原告，並以給予原告優惠之詐欺方式，使原告陷於錯誤而簽訂系爭契約一，故原告以此請求被告等人連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。 ⒋又被告鄒明達之行為並不構成侵權行為，則被告林芷郁即明達光電資訊科技亦無所謂知悉或不知悉被告鄒明達施用詐術，而與被告鄒明達共同對原告為侵權行為可言，故原告請求被告林芷郁連帶為侵權行為損害賠償，亦屬無憑。 ⒌又被告鄒明達之行為並不構成侵權行為，則被告林芷郁即明達光電資訊科技亦無所謂應依民法第188條第1項本文對原告負連帶侵權行為損害賠償責任可言。㈢原告備位之訴部分： ⒈原告主張被告林芷郁即明達光電資訊科技應依物之瑕疵擔保責任，對原告為損害賠償部分。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。觀諸本件雙方之系爭契約一內容，特重約定買賣之電視牆及字幕機尺寸規格，且安裝完成後，系爭電視牆及二台字幕機所有權亦移轉於原告，顯見兩造簽訂之系爭契約一，因重在所有權之移轉，故契約應定性為買賣契約，並無疑義。又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第354條、第356條、第365條分別定有明文。查：原告於106年8月29日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「（故障照片）電視牆故障了，要麻煩您處理」、「（故障照片）東側8米的字幕機故障的部分，你不是要處理，麻煩儘快」等語，為兩造所不爭執，並有LINE通話截圖在卷可稽（本院卷一第24頁），則原告於106年8月29日翌日起6個月內不行使物之瑕疵擔保請求權時，其物之瑕疵擔保請求權即歸於消滅，而原告本件111年4月28日始具狀主張物之瑕疵擔保請求權，顯已罹於時效。且原告又未能證明出賣人即被告林芷郁即明達光電資訊科技有故意不告知系爭電視牆及8米字幕機有瑕疵之情形，則原告此部分之請求，即屬無據。 ⒉被告林芷郁即明達光電資訊科技應依物之瑕疵擔保責任及債務不履行之規定，對原告負6,501,100元（尚未扣除被告等人認諾3萬元之訂金部分）之損害賠償責任部分： ⑴由兩造不爭執事項㈣至可知被告林芷郁即明達光電資訊科技出售予原告之系爭之電視牆及8米字幕機於安裝完畢後約半年即出現故障之情形，且此等故障之情形於107年3月22日仍未完成修繕。 ⑵被告林芷郁即明達光電資訊科技出售予原告之系爭電視牆及8米字幕機故障之原因，經本院囑託高雄市廣告公會鑑定故障之原因，鑑定結果為：「一、LED電視牆品質無法現場勘驗，請參考出廠證明。二、防水：⒈電視牆LED模組正面為防水材料戶外型。⒉背面箱體有做防水，現場拆卸勘驗內部無水痕，內部螺絲、線路，未生鏽有達防水效果。⒊散熱、箱體外觀未裝散熱孔。」、「LED電視牆故障原因有下列幾點：1. 模組本身品質不良（此點可參照出廠證明）。2.防水不良水氣造成電子設備接觸不良。3.機體溫度過高造成跳機：依據出廠證明案257頁（老化實驗）及259頁（開關實驗）本機體測試溫度15-40度C。4.現場設備未通電，無法判斷是否故障。」有高雄市廣告公會鑑定報告在卷可憑（本院卷一第311頁至第321頁）。 ⑶鑑定人賴進財於112年1月6日本件審理時到庭證稱：「（【提示本院卷二第21頁】此鑑定報告是你做的嗎？）對。（實際到現場鑑定的人也是你？）有兩個人，也包括我。（你是高雄市廣告工程商業同業公會的會員？）我是理事長。（你本身從事何種事業？）廣告工程。（有包括LED字幕機及電視牆的工程嗎？）有。（你是自己有在設廠製造？還是只是買賣？）我們有工廠。（你自己有電子或電機方面的專長嗎？）電子或電機沒有，但只有專業的LED方面的知識。（是因為長久工作累積之知識？）是。（本件的電視牆，你到現場鑑定時，所見電視牆後背板或其他機體上有無開設散熱孔？）沒有。（有無設置排風扇？）沒有。（有無配備空調設備？）沒有。（你鑑定的那個尺寸的電視牆，沒有設置任何散熱設備，會很容易發生故障之情形嗎？）以那個尺寸的話要看設置的地點。（以雲林縣中南部縣市的夏天天氣可達35度甚至以上的天氣狀況，是不是會很容易發生故障？）如果是裝在室內的話就沒有問題。（本件呢？）本件裝在室外而且依照被告所提出的電視牆出廠資料【本院卷一第257頁】，耐受溫度為15至40度，夏天在開機的狀況下一般的溫度會超過40度。（之前第一次鑑定報告記載本件鑑定的LED 電視牆背面箱體有做防水，現場拆卸勘驗內部無水痕，內部螺絲、線路未生鏽，有達防水效果，那時候是現場勘驗親眼見證此種情形？）是。（【提示本院卷一第159 頁】，這是之前另外一個鑑定機關的鑑定結果，他認為本件LED電視牆的機板不是防水物品，安裝於戶外導致產品受潮短路損壞，結構物防水係數不佳，所以這個產品的防水等級只適用半戶外，如屋簷下，有何意見？）我有看過，這我有印象。（上開鑑定與你做的鑑定，你認為有無牴觸？）有。（牴觸的原因為何？）LED防水大致上可分為兩種，一種是上開鑑定，是LED背面有灌膠來達成防水的效果，但灌膠有缺點，就是機體溫度容易升高無法散熱。另一種就是本件現場這種，前面有防水，後面沒有灌膠，是靠箱體防水。（你的意思是本件的LED電視牆是使用箱體防水，所以不需要用到第一次鑑定報告的LED背板灌膠，就可以達到防水的效果？）是。（你的鑑定報告後面有記載LED 電視牆故障原因有下列幾點，第一點是模組本身品質不良，本件的LED電視牆有這種情形嗎？）我們去現場勘查時已經沒有通電，已經斷電所以無法判斷。（除了沒有裝設散熱孔及其他散熱設備以外，鑑定時有無發現其他會導致LED電視牆故障的瑕疵嗎？）現場目視是沒有。（當時本院囑託貴公會鑑定LED 電視牆以外，還有一個8米字幕機，此部分是沒有鑑定到？）有。因為現場的材料與作法都是一樣的，現場也都有看。（所以有可能導致故障的原因都相同？）是。（本件的LED電視牆及8米字幕機，他的機背距離其他物品或建物的距離會不會影響機具的散熱功能？）不會，因為沒有裝設散熱孔所以不會。（就你的專業判斷，LED電視牆及8米字幕機放在室外的話，使用壽命多久？）一般做電視牆會依照客戶需求有保固壹年、或伍年，要看客戶的要求我們在訂做它的規格。（如果就本案的保固是壹年的話，正常的做是使用多久？）一般最少會有兩年。…（本件電視牆的厚度有多寬？）10公分。（電視牆的封起來背板與LED的模塊空間是否不足？）背板與LED 沒有標準規格，只要有裝散熱的話，就沒有要達一定的距離。（本件安裝地點是在建物北面，沒有遮蔽物，日曬時間長，是不是更容易造成機體溫度過高，晶片燒掉的情形？）如果LED本身沒有開機，只是太陽照射的溫度並不會壞。（我這個機器我不會操作，都是24小時開機運作，機體的溫度，加上西曬、機體是黑色會吸熱，損壞的機率是不是會很高？）機體出廠後都會有自我保護裝置，溫度太高會先跳機，反覆多次之後才會故障。（被告當初都是叫我電腦開遠端，讓他可以進來修改設定的內容，我跟他反映說，會有黑屏，教我重新電腦開機，讓電腦主機抓到LED電視牆的設備，正常幾天後又變成右下方的壞掉，反覆了很多次，後來被告就直接幫我把螢幕關掉，變黑屏，但其實還有通電，這是否就是所謂的溫度太高會先跳機，反覆多次後就故障？）剛才原告講的右下方不亮、4分之1或是一大片的螢幕不亮的情形就是跳機。把電源關掉其實就是等溫度降下來，再開就正常了。（我照被告的操作再來就沒有正常過，不管重新開機幾次都是四分之一黑屏，是不是就是有電子設備燒掉？）通常一大部分面積不亮是裡面的電源供應器壞掉或是排線故障。LED本身沒有壞。（鑑定人所謂的電源供應器與排線是不是就是電視牆與8米字幕機的一部份？）LED電視牆大致來講分三部分，一就是LED字幕，第二是電源供應器，電源供應器就是把220V交換成12V，第三就是控卡，這三個部分。通常會壞的就是電源供應器及控卡。（本件的系爭8米字幕機及LED電視牆會故障的主要原因是不是就是沒有散熱孔及散熱設備？）現場判斷是。（鑑定人如何判斷LED電視牆及8米字幕機故障的原因是沒有散熱及散熱設備？）因為現場沒有看到散熱孔，每一台字幕機裡面約有十台電源供應器，電源供應器工作一段時間後會產生熱能，沒有辦法散熱。（一般來講像這種尺寸的LED電視牆運作起來背板的溫度會達幾度？）如果是在密閉空間的話會超過40度。（一般通常這種LED電視牆設置的背板耐受溫度是多少？）看到的LED 的字幕通常會依照出廠設定的溫度來判斷，背板及字幕機本身跟故障沒有太大關係。（一般來講出廠的溫度就等於耐受溫度或更高？）會更高。（會高多少？）高多少沒有辦法判斷，他就像電器會設工作溫度，超過溫度也不見得會馬上壞掉。（本件的LED耐受溫度是可以超過40度？）LED的發光二極體是可以超過40度。（為何你剛才所述會認為超過40度就會導致系爭電視牆有毀損之可能？）我剛才講的是會先跳機。跳機完故障是電源供應器及控卡排線會先壞。（本件有無測試過你說的電源供應器、控卡及排線？）因為現場沒有通電，無法測試。（所以本件只是推測認為是可能壞掉的原因嗎？）是。（【提示本院卷一第20頁】壞掉的原因？）控卡，有通電但訊號無法完全輸出。（【提示本院卷一第18頁】壞掉的原因？）電源供應器壞掉。電源無法傳送過去。」等語（本院卷二第54頁至第64頁）。本院認為鑑定人賴進財為高雄市廣告工程商業同業公會的理事長，其本身從事包括LED字幕機及電視牆的工程業務，也有自己設廠製作LED廣告設備，因長久工作而累積相當有關LED廣告設備方面的知識，且其與兩造無利害關係，其證詞有相當之可信性，故其證稱系爭電視牆及8米字幕機故障之原因係因未裝設散熱裝置致機體溫度過高，反覆跳機後造成故障等情為可採，故本院認為被告林芷郁即明達光電資訊科技出賣予原告之系爭電視牆與8米字幕機通常應裝設散熱裝置但未裝設散熱裝置，為不完全給付之債務不履行。至於被告蘇稱本件鑑定人鑑定時現場並未通電所以並未實際測試上開設備之電源供應器、控卡及排線，所以只是推測認定該等設備未裝設散熱裝置是可能壞掉的原因等語，然鑑定人賴進財有其專業知識，且上開設備有發生故障之情形已經認定如前，鑑定人賴進財依據其專業知識及長久經營並製造LED廣告設備之經驗推測故障之原因，並無違反經驗法則及論理法則，其鑑定意見仍屬可採。 ⑷至於訴外人艾通公司雖出具系爭艾通鑑定報告書，然艾通公司所為之鑑定並非依本院囑託為之，又無本院囑託鑑定之良喬公司參與，且艾通公司所為鑑定報告甚為簡陋，是艾通公司是否有足夠專業能力判斷本件爭點顯非無疑；更何況，艾通公司所製鑑定報告書之鑑定過程並未通知被告到場表示意見，僅由處於系爭電視牆及8米字幕機位置所在之原告為陳述，此對於被告林芷郁即明達光電資訊科技程序上顯有未能完整表示意見之不公正之處，故本件基於前揭所指程序瑕疵，應認系爭艾通鑑定報告書應不得作為判斷本件「系爭電視牆及8米字幕機之損害是否因被告給付之商品有瑕疵所致」之依據。況系爭艾通鑑定報告書係認系爭8米字幕機「非使用防水膠條現況無防水膠條」及「現況燈箱打膠、顯示板用矽膠黏貼、顯示板未使用獨立防水固定框」之圖示，作為判斷本件鑑定事項之依據，但前揭圖示皆係系爭8米字幕機之面板狀態，並無系爭電視牆之面板狀態，而該鑑定報告並以系爭8米字幕機之面板狀態即鑑定本件產品具有防水性缺失，並未針對系爭電視牆之狀態為鑑定，此由遍尋系爭艾通鑑定報告書皆無對於「系爭電視牆」存有如何之瑕疵有所記載，亦無對於系爭電視牆有無瑕疵認定之依據即明，故本件難認系爭艾通鑑定報告書之鑑定意見為可採。再者，系爭艾通鑑定報告書固有記載：「損壞原因基板非防水物品安裝置戶外導致產品受潮短路損壞；損壞原因結構物防水係數不佳，此產品防水等級只適用於半戶外型如屋簷下；此產品安裝於戶外未裝設防水型分路保護開關箱，機構構造不符合戶外防水條件IP65」、「非使用防水膠條，多處無膠保護現況無防水膠條」之圖示及「現況燈箱打膠、顯示板用矽膠黏貼、顯示板未使用獨立防水固定框」之圖示，認定上開設備之防水措施不良，惟高雄市廣告公會鑑定報告已載明「本會受理臺灣雲林地方法院『系爭8米字幕機及電視牆』現場會勘紀錄及建議事項鑑定內容如下：…二、防水：電視牆LED模組正面為防水材料戶外型。背面箱體有做防水，現場拆卸勘驗內部無水痕，內部螺絲、線路，未生鏽有達防水效果」等語，顯見本件被告林芷郁即明達光電資訊科技出售之系爭8米字幕機及電視牆確實有達到防水之效果，且系爭8米字幕機及電視牆內部均無生鏽，並有高雄市廣告公會函文中之系爭8米字幕機及電視牆內部照片可憑，自不得遽引非屬本院囑託鑑定且無相關專業之艾通公司所出具之鑑定報告，認定被告林芷郁即明達光電資訊科技所出售之系爭8米字幕機及電視牆不具防水效果而具有瑕疵。 ⑸至於被告等人雖提出之被證2「深圳市傳測檢測技術有限公司檢測報告」以證明系爭電視牆及8米字幕機並無瑕疵，而該等檢測報告委託單位係深圳市雨藝光電有限公司，並非被告等人，故並無法認為該報告與本件訴訟有何干係。況且，該檢測報告之檢測時間為2018年7月29日，此時間亦與被告等人將系爭8米字幕機及電視牆交付給原告之時間，相距長達1年半以上之時間。又系爭8米字幕機及電視牆始終為原告所持有中，該檢測報告所檢測者顯然並非本件系爭8米字幕機及電視牆，故顯然無法作為證明本件系爭8米字幕機及電視牆並無瑕疵之證據。 ⑹按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第365條第1項固定有明文。惟上開規定，係就買受人因物有瑕疵，而行使契約解除權或減少價金請求權所為之規範。且按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365條規定之適用（最高法院91年度台上字第1588號民事裁判要旨參照）。次按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」民法第224條定有明文。本件被告鄒明達實際經營被告明達光電資訊科技，對外負責代理被告明達光電資訊科技接洽客戶，原告即因此與被告林芷郁即明達光電資訊科技成立系爭電視牆與8米字幕機之買賣契約，詎料被告鄒明達竟將未裝設具設散熱裝置之系爭電視牆與8米字幕機出售予原告。在原告屢次催促被告鄒明達修繕之情形下，被告鄒明達為迴避修補瑕疵之請求，一再找理由拖延履行瑕疵修補之義務，最後甚至不接原告之來電，亦不讀取原告所傳送之任何訊息，造成原告之損失不斷擴大。而被告鄒明達應認屬被告林芷郁即明達光電資訊科技之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，被告鄒明達與被告林芷郁即明達光電資訊科技應與自己之故意或過失，負同一之責任，故被告林芷郁即明達光電資訊科技應依民法第224條規定，就被告鄒明達故意或過失所交付之買賣標的物有瑕疵之行為，與自己之故意或過失，負同一不完全給付之債務不履行責任。 ⑺按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第226條第1項、第227條分別定有明文。被告林芷郁即明達光電資訊科技出賣予原告之系爭電視牆及8米字幕機為不完全給付，已如前述，則原告有不完全給付之損害賠償請求權，茲就原告之各項請求有無理由，分述如下： ①故障之系爭電視牆及8米字幕機價金之財產損害共計 246,272元：甲、依據原告所提出之明達光電資訊科技請款單之記載，可知系爭電視牆之買賣價金為148,660 元(本院卷一第15頁)。乙、原告所提出之明達光電資訊科技請款單並未就故障之系爭8米字幕機與另一台6米字幕機分別報價請款，而僅記載二台字幕機之總價為20萬元（扣除優惠之5,000元）。本院認為依照字幕機之尺寸大小比例，本件有瑕疵之系爭8米字幕機之價金應佔二台字幕機之60％，則系爭8 米字幕機之買賣價金應為120,000元。丙、則原告就被告給付有瑕疵之上開設備所受之損失為268,660元(148,660元＋120,000元＝268,66 0元)。丁、至於被告雖主張依據鑑定人賴進財之證述：「（如果要更換或修理電源供應器、控卡及排線，費用需要多少？）電源供應器1顆約3千元，控卡也約2千5及排線一條約幾百元。（能估計本件需要花費的金額嗎？）包含吊車費及工資約1萬多元。」等語，認為原告所受之損害僅有1萬多元。然本院認為依據兩造不爭執事項㈣至可知被告林芷郁即明達光電資訊科技出售予原告之系爭電視牆及8米字幕機於安裝完畢後約半年即出現故障之情形，且此等故障之情形於107年3月22日仍未完成修繕，又上開故障之情形於鑑定人賴進財至現場為鑑定，乃至本件辯論終結之日均未完成修繕，讓該等電子設備故障之狀態從一年之保固期內拖延至保固期外，迄今已逾5年，以電子設備之特性及折舊率以觀，該等設備已屬完全不具價值，故除被告林芷郁即明達光電資訊科技交付予原告之系爭電視牆及8米字幕機有瑕疵而屬不完全給付外，被告等人未盡保固之修繕義務亦屬不完全給付，此等不完全給付所造成原告所受之買賣價金損害為該等設備之全部即268,660元。戊、依據106年2月3日台財稅字第10604512060號令修正發布之「固定資產耐用年數表」，其中與本件廣告設備類似之「其他廣播設備」之耐用年數為6年，又原告可使用該等設備之6個月期間，則應扣除所受之損害為22,388元（268,660元×6個月/72個月＝22,388元，原以下四捨五入，下同），經扣除後原告所受之損害為246,272元（268,660元－22,388元＝246,272元）。 ②因系爭電視牆故障導致須另外安裝頂樓廣告招牌0元：被告等人有賠償系爭電視牆及8米字幕機部分價金之義務，以彌補原告之買賣價金損失，被告為此部分損害賠償後原告之此部分損害即已獲得全部之賠償，至於原告是否要另外裝設頂樓廣告招牌，純為原告自身之商業利益考量，並非被告債務不履行所造成之損害，故原告另外安裝頂樓廣告招牌所花費之費用，對被告等人並無損害賠償請求權。 ③自106年9月5日告知被告鄒明達系爭電視牆及8米字幕機完全故障起算，至110年3月為止(共43個月)，因無法關閉總電源，導致額外支出之電費0元：原告雖主張系爭電視牆及8米字幕機之操作及廣告內容修改，均須透過被告鄒明達，原告無法自行為之，於上開設備故障後亦無法自行關機，致其所受有之此部分損失共計339,940元(計算式：夏季電費6.41元×4個月=25.64元，非夏季5.03元×8個月=40.24元，故平均每度電為5.49元；故障之電視牆及8 米字幕機每天一部僅以消耗24度電計算：24度×5.49元×2部設備×43個月＝339,940元)云云。然查，原證三LINE對話截圖第5頁內容：「2017年9月2日水電老闆已經談完事情回台中他有把第二組電視牆的電線配好也跟我說了」等語，可知原告確實掌控系爭電視牆及8米字幕機之開關，並非如其所稱無法自由開關導致電費暴漲云云，且就原告所提出之電費計算公式，每月額外花費之電費額度為7,906 元「計算式：5.49（元）×24（小時）×30（日）×2部設備＝7,906」，對比原告所提出之原證八台灣電力公司繳費憑證內容，原告於106年至107年底所繳納之電費，皆低於原告預估增加之電費，更可證原告於系爭電視牆及8米字幕機無法使用時可自行開關，否則原告所繳納之電費即應於106至107年間（即原告稱其無法關機時）迅速增加，是原告所提出額外增加電費損害顯與事實不符，故其此部分請求亦屬無據。 ④原告因系爭電視牆、8米字幕機故障無法接受廠商託播廣告之所失利益167,645元：甲、兩造對原告於106年8月29日以通訊軟體LINE通知被告鄒明達：「（故障照片）電視牆故障了，要麻煩您處理」、「（故障照片）東側8米的字幕機故障的部分，你不是要處理，麻煩儘快」等情，並不爭執，顯見此時已經開始發生設備故障之情形。乙、兩造對確實有廠商聯絡原告託播廣告等情，亦不爭執，並有相關LINE對話內容在卷可參（本院卷一第187頁至第193頁、第203頁、第213頁），雖然上開對話之時間均在系爭電視牆及8 米字幕機故障之106年8月29日以前，但基此亦可認為如系爭電視牆、8米字幕機若不發生故障，有相當大之機會原告可以獲得預期之廣告託播收益。而依據「110年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率標準」之「公開展示廣告」之同業利潤淨利率為16％，則原告投資268,660元買受系爭電視牆及8米字幕機之投資每年淨利率應為42,986元（268,660元×16％＝42,986元）。又依據106年2月3日台財稅字第10604512060號令修正發布之「固定資產耐用年數表」，其中與本件廣告設備類似之「其他廣播設備」之耐用年數為6年，則如不考慮其他因素原告買受系爭電視牆及8米字幕機之6年淨利率應為257,916元（42,986元×6＝257,916元）。丙、然鑑定人賴進財於112年1月6日本件審理時到庭證稱：「（本件的LED電視牆及8米字幕機照正常的功能做廣告，如果是在你做本件鑑定所在的地點，能否評估一年約有多少收益呢？）剛才我下高鐵站時有過去看一下，因為該地商圈尚未形成，一分鐘只有四輛汽車及一輛機車經過，所以車流量並不大，如果是我的話我不會在那裡做廣告。…（因為你剛說一分鐘內的車流量，那邊有雲林台大醫院，這點考量進去的話，該電視牆的廣告效益是否會比較大？）做廣告牆最重要的是車流量，因為那個高度是給車看而不是給行人看。（要往高鐵的幹道學府東路，是看到的那個電視牆嗎？）是。（就你剛經過學府東路時的車流量是否比在系爭電視牆附近的車流量多？）因為是中午所以應該差不多。（你是不是只有這二次為了鑑定才來雲林這裡？）是。（所以對那邊的車流量是以今日所見來評估？）是。…（你剛才說你不會來這裡架設廣牆，假設要你報價，市價約多少錢？）通常做廣告都是靠車流量及可辨識度，如果沒有車也沒有人的情形下不會去做，所以沒有辦法估計。（所以你認為價值非常低微，或是沒有價值？）是。以廣告來看的角度是這樣。」等語（本院卷二第57頁至第59頁、第62頁至第63頁）。本院認為鑑定人賴進財平日居住於高雄，僅因受理鑑定而二次至本件系爭電視牆及8米字幕機安裝之處所，對該地域之人車活動情況了解應屬不深。且電視牆與字幕機等設備亦非在車流量多之地方才有廣告效益。本件上開設備裝設之地點位在雲林縣虎尾鎮臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院旁，平日至該醫院看診之人不在少數，原告在此等處所設置系爭電視牆及8米字幕機仍屬有經濟效益，否則應不會有相關有關廣告託播之LINE對話內容在卷可參（本院卷一第187頁至第193頁、第203頁、第213頁）。只能認為雲林縣虎尾鎮屬於鄉下地方城鎮，廣告託播受益可能較平均同業利潤稍低，本院認為考量原告設置系爭電視牆及8米字幕機之位置、人流狀況及商業繁榮度後，以上開同業利潤6年淨利率之65％，作為認定原告損失之金額，應不違反經驗法則，則原告所受有之廣告託播利益損失應為167,645元（257,916元×65％＝167,645元)。 ⑤商譽損失0元：原告主張其因受被告等人詐欺購買具瑕疵之電視牆及8米字幕機，導致原告積極招商後，卻無法履行代為託播廣告所導致之商譽損失60萬元云云，為被告所否認，並以前詞置辯。本院認為原告就其此部分主張之事並未舉證以實其說，不能認為其受有該等損失。㈣綜上，原告因被告林芷郁即明達光電資訊科技之不完全給付，所受之損害為訂金30,000元、電視牆及8米字幕機價金之財產損害246,272元、原告因電視牆、8米字幕機故障無法接受廠商託播廣告之所失利益167,645元，共計443,917元。六、綜上，原告基於侵權行為法律關係請求被告等人連帶給付30,000元，並依據債務不履行法律關係請求被告林芷郁即明達光電資訊科技給付413,917元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即110年4月21日起至清償日止，按法定週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。七、原告陳明願供擔保為假執行之宣告，就原告勝訴部分，因未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告准假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回失所依附，應併予駁回。另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　24　　日民事第一庭法官楊昱辰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　24　　日書記官　陳玫燕

臺灣雲林地方法院110年度重訴字第20號

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