臺灣雲林地方法院民事判決

原告

何銘源

訴訟代理人

蘇明道律師

訴訟代理人

蘇敬宇律師

複代理人

黃紹杰律師

被告

東泉興業股份有限公司

法定代理人

梁陳英姿

陳文宗

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；清算人與公司之關係，除本法規定外，依民法關於委任之規定；股份有限公司之清算，原則上以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；公司法第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之，公司法第24條、第25條、第85條第1項前段、第97條、第322條第1項、第8條第2項、第334條分別定有明文。復按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條亦有明定。公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判決意旨參照）。是就解散之公司而言，依法即應踐行清算程序，並由清算人為其負責人。經查，被告公司已於民國87年3月18日辦理解散登記，有被告公司之變更登記事項卡在卷可明（見本院卷第35至37頁）。又經本院向被告公司所在地之臺灣高雄地方法院函詢結果，被告公司尚未聲報清算人就任（見本院卷第31頁），顯然清算尚未完結，被告公司法人格尚未消滅，仍有當事人能力。而被告公司章程並未規定清算人應為何人（見本院卷第123頁），故依法應以其董事即陳如東、陳詹甚、陳文宗、梁陳英姿為清算人，然而，陳如東於97年10月30日死亡、陳詹甚於105年11月1日死亡，有其等個人基本資料在卷可稽（見本院卷民事證件存置袋），而公司法第334條未準用同法第80條之規定，故陳如東、陳詹甚之繼承人即非被告公司之清算人，因此本件被告公司應以董事陳文宗、梁陳英姿為法定代理人，合先說明。

二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。經查，本件原告起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權所擔保債權之存否即屬不明確，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被告之確認判決除去，故原告請求確認抵押權所擔保之債權不存在，參諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合，應予准許。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告之父即訴外人何木盛與被告間就買賣飼料法律關係所生之飼料款債權，由原告之母即訴外人程便宜提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地，應有部分16分之1（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）140萬元予被告（下稱系爭抵押權），嗣訴外人程便宜於111年1月14日死亡，原告於111年4月14日以繼承為原因辦理系爭土地之所有權移轉登記。

㈡系爭抵押權所約定之存續期間為不定期限，但被告公司業已解散登記，故系爭擔保債權所由生之法律關係即買賣飼料契約已合法終止或消滅。擔保債權之範圍因被告公司已遭解散登記，致原債權不再繼續發生，及抵押債權人因解散後未再繼續營業而拒絕繼續發生債權，經抵押債務人請求確定，則依民法第881條之12第1項第2至4款規定，自生最高限額抵押權確定後轉為普通抵押權之法律效果。

㈢兩造間自系爭抵押權設定登記之日起至系爭擔保債權確定日止，從未有任何系爭抵押權所擔保之債權發生，亦即系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權均已確定不存在或不再發生，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自失所附麗，而應予塗銷。

㈣為此，依民法第767條第1項中段，第881條之12及除斥期間經過之規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠原告為系爭土地之所有權人，系爭土地於72年7月22日設定本金最高限額抵押權140萬元予被告，存續期間不定期限，有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第19頁），堪認為真。

㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文（按：民法第881條之1至第881條之17，雖係96年3月28日公布增訂，並自公布後6個月即96年9月28日開始施行，然依同年3月28日公布、同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條規定，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，上揭規定均有溯及適用之效力）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號、28年度上字第11號、19年度上字第385號判決意旨參照）。參諸最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。查本件系爭抵押權之確定期日雖然未定，但依民法第881條之12規定，被告公司於87年3月18日解散，不再繼續發生法律關係，系爭抵押權因而確定，故被告如主張法律關係存在，即應舉證在87年3月18日前兩造間有系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被告就此未有任何主張及舉證，故應認原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。

㈢再者，最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，96年9月28日修正生效之民法第881條之12第1項第1款、第881條之14分別定有明文。依民法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決同此見解），而普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。故普通抵押權所擔保之債權不存在時，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。是以，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，則系爭抵押權即失所依附。至於原告另主張因除斥期間經過系爭抵押權消滅一節，因與本件結論無影響，故不再贅論。

㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段規定甚明。原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權因無所擔保之債權而不成立，而被告迄未予以塗銷，依社會上一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。從而，原告依所有權之行使，訴請被告塗銷如主文第1項所示之系爭抵押權，亦為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告主張並無系爭抵押權所擔保之債權存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1至2項所示。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。