臺灣雲林地方法院民事判決

再審原告

張月鈴

再審被告

張麗華

林秉毅

上列當事人間遷讓房屋等事件，再審原告對於民國114年7月2日本院114年度簡上字第10號確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。經查，再審原告對本院114年度簡上字第10號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，而原確定判決係於民國114年7月8日送達於再審原告，業經本院依職權調取本院114年度簡上字第10號卷宗查明無誤，並有送達證書乙份附於該卷內可稽。是再審原告於114年7月31日提起再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。

二、再審原告主張：

㈠、原確定判決有適用民事訴訟法第288條規定之錯誤：兩造成立「代物清償契約」乙節，實乃雙方所不爭執之事實，本件坐落雲林縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段881建號建物（即門牌：莿桐鄉甘西49-8號，下稱系爭建物，與上開土地下合稱系爭房地）在移轉時曾口頭約定「讓林英彥住到死」，且再審被告張麗華於一審法官詢問「在系爭建物有無搬出去過？」亦明確表示「我先遷戶籍到東港，差不多經過二、三年搬離系爭建物」，此有開庭筆錄可證，由雙方之陳述及卷内事證即再審被告張麗華遷徙紀錄可證「再審被告有交付系爭房地予再審原告之實」，故而再審被告斷無主張系爭建物有任何未交付且繼續佔用之由，惟原確定判決竟率認系爭建物有自始未交付而持續佔有之況，其適用法規顯有錯誤，且自行斟酌此等攻防主張，更有認作主張違法情形，該訴訟程序亦有重大瑕庇。

㈡、原確定判決認定土地所有權移轉，在土地未交付前，仍有使用收益，此認定適用法規顯有錯誤：依最高法院78年度臺上字第1356號判決、86年度臺上字第2869號判決要旨，所涉及之基礎事實為「買賣契約」或「贈與契約」，而前揭契約性質係「諾成契約」，然本件系爭房地其謄本過戶原因雖登載為「贈與」，惟其真實原因乃再審被告為「抵債」而移轉登記其房地予再審原告，亦即雙方間成立「代物清償」之關係。然「代物清償契約」之性質屬「要物契約」，顯與該判決之爭訟契約性質不同，亦與民法第373條之適用規定有悖；準此，原確定判決所引用之法規、判決，明顯違誤。

㈢、原確定判決有訴外裁判之違法，及最高法院111年度臺上字第615號判決意旨所指裁判突襲之違法，有適用法規顯有錯誤之情事：本件再審被告於前訴訟第一審、第二審，均委任相同律師擔任其訴訟代理人，其當就本案事實、法律主張了解甚詳，然再審被告從未主張甚或提及系爭建物未交付之情；再者，按民事訴訟之「當事人進行主義」係指「在民事訴訟中，原則上由訴訟當事人主導程序之進行，承審法官僅扮演中立之裁判者角色，而被動根據當事人所提出之事實、證據及主張進行裁判，其事實之認定、證據之提出，主要由當事人負責。當事人須自行主張對其有利之事實並負舉證責任，法院原則上不應依職權主動調查證據」，惟原確定判決竟以再審被告從未主張之事由，為再審被告利益而穿鑿附會裁判「不論訴外人林英彥究係基於贈與或交換（互易）何緣由而將系爭建物移轉登記予被上訴人，因林英彥既僅完成所有權移轉登記行為，但未將其占有之系爭建物交付（即所有權權能之移轉）被上訴人，且在林英彥亡故後，仍由上訴人林秉毅繼受林英彥對系爭建物之占有，職是林秉毅既非係因交付後再行占用，則依上開說明，被上訴人指其（含對上訴人張麗華《即林秉毅之母》)為無權占用云云，而本於所有權作用請求上訴人返還系爭建物，自非有理」，顯然將兩造不爭執之事實，即「代物清償契約」、「從未主張系爭房地自始未交付」及「有交付系爭房地事實」乙節，均予恝置不論，並假以臆測之情境，武斷輕率、偏頗臆斷而逕認系爭房地自始未交付，原審判決顯以當事人未主張之事項，自創不實而為判決，實有違法亦屬訴外裁判。

㈣、綜上，原確定判決有前開適用法規顯有錯誤之情形，符合民事訴訟法496條第1項第1款明文之再審事由。

㈤、並聲明：原確定判決廢棄；上開廢棄部分，再審被告應將系爭建物騰空交還。

三、本件未經言詞辯論，再審被告無何聲明或陳述可資記載。

四、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，此觀民事訴訟法第502條第2項規定甚明。又再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言。再審原告雖以前揭情詞主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審理由。查：

㈠、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固有明文。然該條款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院解釋、憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、調查證據欠週、判決理由不備或矛盾，及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院113年度臺再字第27號、113年度臺再字第19號判決意旨參照）。

㈡、關於前開二之㈠部分：原確定判決根據兩造不爭執82年7月26日系爭建物建築完成後，林英彥及再審被告即居住於該處，111年3月11日林英彥死亡時其戶籍仍設在該址，再審被告迄仍居住系爭建物之事實，依其職責適用法律，判斷再審被告林秉毅非係因交付系爭建物後再行占用，乃依據當事人主張之事實及其所憑之證據適用法律，實無再審原告所稱以當事人未主張之事實為判決基礎之情形，難謂有何違反辯論主義及認作主張違法可言，而依據當事人主張之事實適用法律，本即係法院之職權，非屬辯論主義之範疇，法院自不受當事人有關法律主張之拘束，再審意旨以此指摘原確定判決違反辯論主義及有認作主張違法情形云云，並無可採。

㈢、關於前開二之㈡部分：再審原告固主張原確定判決錯誤援引最高法院78年度臺上字第1356號判決、86年度臺上字第2869號判決見解云云，然最高法院判決非屬法律規定或大法官會議之解釋，縱使原確定判決錯誤援引，殊與適用法規顯有錯誤不同。況上開最高法院判決意旨，所揭櫫之受益權行使要件，以先經交付為前提，並未限定當事人間成立諾成契約或代物清償契約者，始有其適用，自不能以上開最高法院判決之案件事實係成立諾成契約，即認受益權行使之要件以先經交付為前提僅限成立諾成契約之情形下，始有適用。是再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，尚無可採。

㈣、關於前開二之㈢部分：再審原告另主張原確定判決有訴外裁判之違法，及最高法院111年度臺上字第615號判決意旨所指裁判突襲之違法云云，惟所謂訴外裁判，乃法院就當事人未聲明之事項為判決，此觀之民事訴訟法第388條規定自明。原確定判決就再審被告林秉毅既非係因交付後再行占用系爭建物乙節，僅為理由中論述，並無就再審被告未聲明事項為判決之情事，且再審原告於前訴訟第二審程序進行中就林英彥或再審被告有無將系爭建物交付予再審原告乙節，有具狀陳述意見及並於言詞辯論期日當庭進行辯論，再審原告主張原確定判決有訴外裁判及裁判突襲違法情形云云，核屬誤會。至最高法院111年度臺上字第615號判決意旨乃基於對造就訴之追加合法性有所爭執，而法院未就於該追加是否符合民事訴訟法第446條第1項之許可要件，及如符合該要件時，就該追加法律關係之成立要件及障礙要件，給予雙方當事人有陳述意見及辯論之機會時，方認為有裁判突襲之違法，核與本件並無訴之追加之情況有所不同，尚難比附援引之，併此敘明。

㈤、從而，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由云云，洵非可採。

五、綜上所陳，原確定判決並無再審原告所指前開再審事由存在，再審原告猶執前詞提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文