臺灣雲林地方法院九十一年度重訴字第一四號

臺灣雲林地方法院民事判決　九十一年度重訴字第一四號

原告

有成有限公司

法定代理人

甲○○

複代理人

李超偉

複代理人

代 收 人 乙○○

被告

嘉園營造有限公司

法定代理人

壬○○

被告

戊○○

被告

陳俊龍

被告

台鳳股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

被告

義豐營造股份有限公司

法定代理人

庚○○

　　　　　　　　辛○○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）、嘉園營造股份有限公司（下稱嘉園公司）、戊○○應給付原告新台幣（下同）一千三百萬五千八百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告嘉園公司應給付原告五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、被告台鳳公司應給付被告義豐營造股份有限公司（下稱義豐公司）五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又被告義豐公司應給付被告嘉園公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上開款項由原告代為受領之。

四、願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告於民國八十八年四月間與被告台鳳公司委派之代表陳泰彣（原告誤繕為「文」），及被告義豐公司委派之代表洪英傑，與雲林縣議會議長即被告戊○○，多次在雲林縣議會議長辦公室、雲林縣斗六市工地工務所辦公室等地會商並口頭協議，由原告承攬被告台鳳公司之雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區（又稱台鳳鳳翔國宅）新建工程及污水雨水綠化道工程（下稱系爭工程），並委請原告先於八十八年五月十九日進駐系爭工程工地施作，以工作日報表為準，迄八十九年七月十一日止，總計應請領首期及第二期工程款共計四千三百六十四萬一千七百十六元，惟原告尚有工程款八百六十四萬一千七百一十六元及工程保留款四百三十六萬四千一百七十一元共計一千三百萬五千八百八十七元未能依約受領清償，經原告與被告等交涉均不得要領，爰依雙方契約關係請求給付。

二、嗣於八十八年七月十一日，被告戊○○以其操控之被告嘉園公司與原告補簽系爭工程承攬合約書，依工程施工進度，迄八十八年八月九日止，應續請領第三期及第四期工程款四千一百八十七萬九千七百九十九元，惟被告嘉園公司僅給付二千五百萬元，尚餘一千六百八十七萬九千七百九十九元，及工程保留款四百一十八萬七千九百七十九元，共計二千一百零六萬七千七百七十八元未依約給付，經原告一再催討，復由被告戊○○再代為清償一千五百三十三萬一千四百零一元，迄今仍餘五百七十三萬六千三百七十七元未清償，經原告一再催討，被告嘉園公司均置之不理。

三、就原告訴之聲明第一項所請求之款項（即第一、二期工程款）而言，雖彼等並未訂有書面契約，惟依照被告義豐公司之工程日報表所示，原告於八十九年五月十九日即已進場施工，被告就原告已於上開期日進場施工一事，未予否認，惟否認有直接之契約關係。關於被告台鳳公司、義豐公司、戊○○與原告間確實已成立之契約關係，詳述如後：

㈠原告係於八十八年四月間與被告台鳳公司員工陳泰彣、工地主任唐致誠，及被告義豐公司員工洪英傑，與被告戊○○商談承作系爭工程後，始同意於未簽約前，進場施作系爭工程，彼等並約明每二十日請款乙次，且由於未簽立書面，故按工程日報表進度申請費用。

㈡再者，於該段時期之工程日報表上，均有被告台鳳公司、義豐公司之工地主任俞鵬銘及工程師池騰聯等人簽章其上，足證原告於施作系爭工程時，確係由被告台鳳公司、義豐公司到場監工，彼等確有承攬契約關係存在，否則被告台鳳公司、義豐公司何須派人到場監工？雖被告台鳳公司否認該二人為其公司人員，惟查，該二人確實為被告台鳳公司、義豐公司之員工，而被告台鳳公司、義豐公司亦始終拒絕提供該二人之勞健保資料，足見被告台鳳公司所言，與事實不符，僅係卸責之詞。

㈢被告台鳳公司辯稱系爭工程於八十八年七月間，由被告義豐公司承攬，並訂有工程合約書；被告義豐公司則辯稱：為確保工程順利推動，故於八十八年六月間先與被告嘉園公司議訂工程契約，之後並順利於同年七月承攬系爭工程。二者均否認與原告間之契約關係，惟據渠等答辯狀意旨可知，被告台鳳公司、義豐公司及嘉園公司三者間，係於八十八年七月始正式承包施作系爭工程，則由此時間推算可知，原告於八十八年五月起進場施作之部份，並非基於被告義豐公司或嘉園公司之下包地位，而係基於與被告台鳳公司、義豐公司及戊○○間之約定，則原告自可向被告台鳳公司、義豐公司及戊○○請求給付前揭工程款無疑。

㈣被告戊○○一再否認與系爭工程有關聯。惟於八十八年四月間，被告戊○○係以契約相對人之身分，邀請原告進場施作，而原告亦曾多次與被告戊○○商談系爭工程，此可由原告將「台鳳鳳翔勞工住宅」之估價單交予被告戊○○，並由被告戊○○簽核乙情可證。故若果如被告戊○○所言，其僅係以「協調人」之身分居間為介，原告豈須將估價單交由其簽核？被告戊○○又何須簽寫「戊○○負責」等字，顯見被告戊○○係以契約當事人之身分參與此系爭工程甚明。

㈤被告嘉園公司雖矢口否認原告於八十八年五月間即進場施作之情事，惟原告施作系爭工程之事實，已經被告台鳳公司營建處長丙○○，及被告嘉園公司法定代理人壬○○於　鈞院八十九年度易字第五六二號案件審理時證述綦詳，被告嘉園公司所述顯係卸責之詞，且與事實不符。

㈥被告雖辯稱渠等並無與原告簽訂契約，惟此僅係未簽訂書面而已，彼等業已達成施作系爭工程之協議並無爭執，且於八十八年五月至同年七月間（即系爭工程第

一、二期），被告義豐公司尚未與被告嘉園公司簽約，而係由原告進場施作此二期之工程，則被告義豐公司、台鳳公司就該二期之工程款自應向原告為給付，始為適法，被告台鳳公司營建處處長丙○○雖於上開刑事案件審理時證稱：「當時領款都沒有正式用印，．．不知是京洲（即有成公司）或嘉園」等語，惟原告確實未曾領取系爭工程款，而被告台鳳公司對於如此鉅額之工程款之發放，竟無法提出任何請領簽收之憑證，是其空言付款，顯屬無據，應由被告台鳳公司就此部份舉證，以實其說，且退萬步言之，不論被告台鳳公司、義豐公司辯稱已將工程款給付予被告嘉園公司或預借給被告戊○○云云，均非合於債之本旨之清償，對原告不生清償效力。

㈦綜上可知，原告當時係與被告台鳳公司、義豐公司及戊○○三者共同洽商系爭工程承攬事宜，原告並不知悉被告台鳳公司與義豐公司，及與戊○○間是否有承攬契約或其他關係存在，而僅係針對系爭工程向該三者為同意施作之意思表示，準此，被告台鳳公司、義豐公司及戊○○則均為契約當事人，自應就該契約負給付上開工程款之責任，被告戊○○僅以匯款及支票之方式支付原告三千五百萬元，尚有工程款八百六十四萬一千七百一十六元，及工程保留款四百三十六萬四千一百七十一元，總計一千三百萬五千八百八十七元仍未支付，爰依當事人間之契約關係請求被告台鳳公司、義豐公司、戊○○給付之。

四、就原告訴之聲明第二項所請求之款項（即第三、四期工程款）而言，有原告與被告嘉園公司補簽之系爭工程承攬合約書可資證明，此部分之工程款除一成工程保留款外，亦經被告義豐公司支付予被告嘉園公司，惟原告於全部工程尚未完成前，即遭被告戊○○教唆數名不良份子由施工現場趕出，被告嘉園公司尚積欠原告工程款共計五百七十三萬六千三百七十七元，經原告一再催討，均置之不理，並以原告未完工驗收置辯。惟：

㈠按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。被告嘉園公司辯稱係原告未依約完工云云，惟此並非可歸責於原告之事由，蓋因系爭工程施作至第四期時（約同年八月中旬），被告嘉園公司即已積欠原告如本件訴以請求之工程款，造成原告發生週轉不靈，無法給付小包工錢，致無法繼續施作系爭工程，且由於原告不斷向被告嘉園公司請求給付工程款，被告嘉園公司竟悍然禁止原告繼續進場施做工程，並將剩餘工程轉由其他公司承包。原告本於誠信，仍繼續與被告嘉園公司協商，並請求已施作部份之工程款，惟被告均置之不理。故此因被告阻其條件成就時，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為清償期已屆至，給付原告已施作部份之工程款。

㈡被告嘉園公司復主張依系爭契約第八條約定，於原告未領工程款內扣除懲罰性違約金，惟依該條文約定可知，係兩造規範「逾期罰款」之範圍，亦即倘原告發生「逾期完工」時，對於被告嘉園公司所造成之損害，按工程款千分之一計算懲罰性賠償金，然原告僅施作至第四期時，即遭被告戊○○教唆數名不知名人士，挾持脅迫原告，命原告撤出該工程現場，致原告無法繼續施做，已如前述，且被告嘉園公司亦自承已另行鳩工完竣，故本件情形，實與上開約定之內容及目的不相符合，被告藉詞卸責，顯不可採，何況觀之系爭契約第七條約定可知，系爭工程並非須至完工，始得請領款項，而係依照工程進度分次請款，故原告依當時已完成之工程進度請領款項，被告即應依約給付之。

㈢承上，被告嘉園公司既主張依系爭契約第八約定於原告未領工程款內扣除懲罰性違約金之情，益證被告嘉園公司明知其確有積欠原告工程款未付，否則，若果如原告所言已支付所有工程款時，則被告嘉園公司何須以該條為抵銷之意思表示？爰依雙方之工程承攬合約書，向被告嘉園公司請求給付如訴之聲明第二項所示之工程款。

五、被告嘉園公司雖與被告台鳳公司、義豐公司訂有承攬契約，復將其所承攬之工程轉包於原告，嘉園公司除未依約給付工程款予原告外，亦怠於向被告台鳳、義豐公司請領第三、四期之工程保留款及後續工程之工程款，爰依民法第二百四十二條之規定，訴請判決如訴之聲明第三項所示。被告義豐公司辯稱其與嘉園公司已因系爭工程完成，結清工程款云云，並非屬實，此觀之被告台鳳公司於九十年六月二十六日發文與嘉園公司之內容可知，被告台鳳公司、義豐公司與嘉園公司間，確尚有積欠工程尾款未付，被告台鳳公司、義豐公司所言不實，不足採信，原告依法請求代位受領，於法有據。

六、對被告抗辯所為之陳述：

㈠被告嘉園公司、戊○○辯稱：業已依約給付原告請領工程款，並代為墊付原告小包工程款項，因原告工程進度落後，始與原告終止合約云云。惟被告並未依實際工程進度給付原告工程款，造成原告無法繼續施作，致使原告無法如期給付下包廠商工程款，才導致系爭工程發生延滯現象，此並非可歸責於原告之事由，且觀之被告所提出證物，並無詳細臚列各期施工進度及工程款之計算方式，亦無法為被告已依工程進度給付工程款之證明，何況被告所代付予下包之款項，原告亦已扣除之，本件被告拒不與原告會算工程款，而一再以其他理由推卸一己之責，實不足取。

㈡被告嘉園公司又辯稱：原告僅開立六千萬元之發票予被告嘉園公司，故被告嘉園公司即依約給付六千萬元，系爭工程款已給付完畢云云。惟依合約第七條約定之付款辦法，應於原告提出工程進度記錄、工程請款單、工程明細表向被告嘉園公司請領項款，且依經驗法則可知，原告乃須於領得工程款後，始依領得之數額開立發票予被告嘉園公司收執，豈有未收得款項，即先開立發票之理？被告所辯，顯與事理有違。

㈢被告嘉園公司一再以八十八年七月五日、同年月三十一日協議書為據，主張系爭工程款項業已核對給付完畢云云。惟細閱該二次之協議書內容可知：

⒈八十八年七月五日之協議內容乃為被告嘉園公司與義豐公司對請款及工地施工進度之計算有異，惟被告義豐公司仍先以借款來補足，又被告義豐公司須於十二天派員會同驗明進度。由上可知，原告之法定代理人甲○○（原名王春成）並未有何意見表示，該次協議係針對被告嘉園公司與義豐公司間確認施工進度之方式為協商而已，核與本案無涉，實難據此為被告有利之認定。

⒉八十八年七月三十一日之協議，雖載明「對於七月二十六日以前嘉園營造所匯入有成公司的帳目大致符合。」等文，然此並不表示被告嘉園公司已未積欠原告工程款，而係原告之法定代理人甲○○對於上開期日前，於其帳戶內所收到款項，核與被告嘉園公司匯出之款項相符之意，被告扭曲原意，實非可取。

㈣被告嘉園公司復辯稱工程日報表只不過是平時之工地出工及材料進場情形，有無施作並無確切，不能當作計價紀錄云云，惟原告所提出之工程日報表並非單純材料進場資料而已，由該日報表中更明顯可見原告所施作之項目，且亦有監工人員簽名是認，被告謂此無法證明原告施工，顯屬卸責之詞，委無足取。

㈤就系爭工程施工進度乙節，被告依第三期工程請款計價明細表主張原告僅施工百分之三十五點七九，惟此核與原告實際施工進度有別，茲詳述如下：

⒈有關被告提出之「第四次工程請款計價明細表」所載工程項目，亦為原告所施作，蓋由原告所提出之工程日報表可知，原告於八十八年七月十六日至八月九日間，仍持續進場施工，工程日報表上復有被告台鳳、義豐公司員工池騰聯、俞鵬銘之簽認，被告上開主張顯與事實不符，不足採信。

⒉再者，上開明細表中簽註日期為八十八年七月二十八日，承前所述，該時間內之工程仍為原告所施作，故而，原告所施作之工程，至少已包含被告提出之第四次工程計價明細表所載數量甚明，而工程計價之百分比，為雙方（原告與被告公司員工池騰聯）就原告已施作工程數量所略估之概數，並非一準確數值，惟由其上所載之應給付之工程款項為八千五百五十二萬一千五百十五元，加上預先扣除一成保留款後之計價為九千五百零二萬三千九百零五元，實與原告所計算之工程款相近，故截至八十八年七月二十八日止，原告至少已完成百分之四十一點七五之工程無疑，被告僅空言否認原告施作系爭工程至八十八年八月九日，惟卻對原告所提出之工程日報表無法解釋，顯屬卸責之詞，委無足取。

㈥依原告每期施作之工程百分比進度，分別計算如下：

⒈第一期百分比為百分之十一點七三。【計算式：00000000（第一期工程款）×1.1（加上一成保留款）÷000000000（總工程款）＝11.73%】本期依被告嘉園公司所提出之第一期工程請款計價明細表所載，其完工比例為百分之九點七六，加上一成保留款之比例後（百分之零點九七六），該期施作比例應為百分之十點七四，核與原告計算之結果僅相差百分之一。

⒉第二期百分比為百分之十三點四六。【計算式：00000000（第二期工程款）×1.1（加上一成保留款）÷000000000（總工程款）＝13.46%】本期依被告嘉園公司所提出之第二期工程請款計價明細表所載，其完工比例為百分之十一點五四，加上一成保留款之比例後（百分之一點一五四），該期施作比例應為百分之十二點六九，核與原告計算之結果僅相差百分之零點七六。

⒊第三期百分比為百分之十六點七八。【計算式：00000000（第三期工程款）×1.1（加上一成保留款）÷000000000（總工程款）＝16.78%】本期依被告嘉園公司所提出之第三期工程請款計價明細表所載，其完工比例為百分之十四點四九，加上一成保留款之比例後（百分之一點一四九），該期施作比例應為百分之十五點六四，核與原告計算之結果僅相差百分之一點一。

⒋第四期百分比為百分之七點四二。【計算式：00000000（第四期工程款）×1.1（加上一成保留款）÷000000000（總工程款）＝7.42%】本期依被告嘉園公司所提出之第四期工程請款計價明細表所載，迄至八十八七月二十八日止，其完工比例為百分之五點九五，加上一成保留款之比例後（百分之零點五九五），該期施做比例應為百分之六點五五，然原告計算至八月九日止，施作百分之七點四二，較被告多施作百分之零點八七，有工程日報表可稽。

⒌由上可知，迄至八十八年八月九日止，原告施作工程約占總工程百分比百分之四十九點三九，扣除一成之保留款比例（百分之四點九四）後，約為百分之四十四點四五，此核與原告主張依被告提出之「第四次工程計價明細表中」，截至七月二十八日止，原告已完成百分之四十一點七五之工程之比例相近，足徵原告所言非虛。

㈦本件依被告所提出之契約，係由台鳳公司發包予義豐公司，再由義豐公司發包予嘉園公司，嘉園公司始發包予原告，就系爭工程尚有尾款及保固款未領取部份，義豐公司於解散登記後，遲遲未進行清算，以釐清其債權債務關係，顯屬怠於行使權利，又台鳳公司函告嘉園公司須與原告進行匯算後始得請領款項，惟嘉園公司亦遲遲不處理，顯見嘉園公司亦有怠於行使權利，揆諸最高法院四十三年台上字第二四三號判例意旨可知，原告自得援引民法第二百四十二條行使債務人之代位權，請求被告台鳳公司給付系爭工程款予被告義豐公司，且被告義豐公司應將上開款項給付予被告嘉園公司，並由原告代位受領之。

㈧被告台鳳公司另稱已於八十九年四月間與被告義豐公司合意中止合約，並另行將未完成部份，發包嘉園公司處理，且嘉園公司之工程款皆已請領完畢云云。惟：

⒈觀之被告台鳳公司提出之協議書第一、四條約定可知，被告台鳳公司並非另行與被告嘉園公司成立新的承攬契約，而係為解決其子公司（即義豐公司）與嘉園公司間之債權債務關係，所為之債務承擔之意思表示，且台鳳公司與義豐公司並未中止合約，否則，何以台鳳公司願承擔義豐公司之債務？

⒉再者，被告台鳳公司所提出之協議書係於九十年一月十日製作，然其所提出之匯款轉帳明細卻係於八十九年七月開始，即已開始直接匯款予嘉園公司，由此更可證明，被告台鳳公司與義豐公司間為關係企業，否則，台鳳公司何須直接代替義豐公司給付工程款項予嘉園營造？

⒊又經核算被告台鳳公司所提出之匯款明細，其金額共計為三千二百零一萬三千三百七十元，此應再扣除台鳳公司於九十年一月十日前之給付五百萬元，故自渠等簽立協議書開始，台鳳公司共計給付嘉園公司二千七百零一萬三千三百七十元，核與被告台鳳公司與嘉園公司間之協議書所載，渠等間之工程款為三千七百零二萬一千四百四十八元，尚有一千萬零八千零七十八元未給付，故被告台鳳公司抗辯請給付完畢云云，核與事實不符，不足採信。

叁、證據：提出義豐公司工程日報表（外放於證物袋）、領款明細表、嘉園總支出明細、三信商業銀行客戶帳卡明細單、中國農民銀行存款對帳單、存摺、工程承攬合約書、台鳳公司九十年六月二十六日（九０）鳳營建字第二五四號函、估價單、切結書（均影本）各乙份、股份有限公司變更登記表、名片影本、回執影本各二份、有成有限公司工程施作數量明細表四份、戶籍謄本五份為證，並聲請訊問證人池騰聯、俞鵬銘、陳泰彣、唐致誠、施宏學、姚惠芬、張水道、林秀嬌、王浚謙、許色、吳千金、吳坤棋、林春暉。

乙、被告方面：

壹、被告嘉園公司、戊○○部分：

一、聲明：除請求如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告外，餘如主文所示。

二、陳述：

㈠原告空言指責其於系爭工程尚未完成前，即遭被告戊○○教唆數名不良分子，由施工現場趕出云云，完全子虛烏有，實則原告之法定代理人甲○○（原名王春成）於八十八年七月二十七日領取第三期工程款後，竟捲款不知去向，經原告下包工人尋找，始於同年月三十一日尋獲，並在系爭工地由被告戊○○協調雲林縣議員梁銘忠、地方人士李培元及小包達成協議，內容包括：「⒈材料部分工資，工程款由王春成與承包商協商，若要王春成支出則要當面與嘉園營造計算。⒉日後工程進行時由梁銘忠議員及李培元負責監督施工及請款，以進行工程．．。⒍對於七月二十六日以前嘉園營造所匯入有成有限公司的帳目大致符合．．。⒏民國八十八年八月四日王春成所積欠的小包工錢，王春成同意付清。⒐若工程完工結算時，若超出合約總工程款則由王春成負責。」，詎原告之法定代理人甲○○竟不履行合約內容，不繼續施作，致由被告嘉園公司勉力完成善後，其詳細內容包括代付小包應付款一千六百五十萬三千六百二十五元，及另行鳩集下游包商繼續完成，並依與義豐公司合約內容完成驗收，取得使用執照等等，被告嘉園公司依系爭契約第八條之約定，當然得以原告未依約完成如期完工並取得使用執照以每一日曆天求償總工程款千分之一作為懲罰性違約金，豈料原告竟反而四處興訟，其訴顯無理由。

㈡被告戊○○並非系爭契約之當事人，亦非保證人，原告僅據訴外人丙○○於　鈞院八十九年度易字第五六二號案件審理之證詞，即率然主張被告戊○○係系爭工程之定作人，實為猜測想像之詞，蓋訴外人丙○○於上開案件審理時所為之證述，並非肯定工程款係被告戊○○領走，該工程款實係由被告嘉園公司，及掌理行政財務之陳俊龍領取，且訴外人丙○○係被告台鳳公司營建事業處長，並非被告義豐公司之職員，其陳稱：「台鳳只是跟義豐有合約，義豐再付款給嘉園，台鳳把工程款交給義豐公司，沒有直接交給戊○○，可能外界的人會誤會．．」等語，足認被告戊○○僅係中間協調人，原告竟屈解訴外人丙○○證述之真意，遽而主張被告戊○○應給付系爭工程之工程款，實甚無理。

㈢茲將系爭工程承攬施作過程，分述如下：

⒈八十八年五月十九日系爭工程復工，係被告義豐公司主導復工，因系爭工程停工甚久，雜亂無章，被告台鳳公司要求被告義豐公司復工，被告義豐公司便僱請工人復工，進場清除雜物清點材料，以釐清系爭工程尚未完成部分之情形。添⒉八十八年六月中旬被告義豐公司與被告嘉園公司，及訴外人康立營造廠股份有限公司（下稱康立公司）簽訂合約，合約中第一款約定被告義豐公司及訴外人康立公司要求被告嘉園公司須於八十八年七月三十一日前至少取得五份以上使用執照。添

⒊被告嘉園公司於八十八年六月十五日與原告簽訂系爭契約，工程內容皆由合約明文規定，工程範圍如工程數量明細表及工程圖所示。添

⒋被告嘉園公司對原告工程款之支付依據合約第七條約定，依實際工程進度，及發票請款，被告嘉園公司再按與原告協商之工程進度付款。添

⒌自八十八年五月十九日至七月二十六日，被告嘉園公司依原告所開立之六千萬元發票，即依合約付款予原告六千萬元，有明細及電匯單。

⒍八十八年七月二十六日被告嘉園公司付款予原告，原告領款後竟未付款給其配合協力廠商，且原告法定代理人甲○○亦不知去向，導致工人罷工，工程停擺。添⒎原告下游協力廠商耗費三、四日始尋獲原告法定代理人甲○○，並約定於八十八年七月三十一日在工地協商，並做成會議記錄。添

⒏依八十八年七月三十一日會議記錄第六條顯示被告嘉園公司未積欠原告工程款，再依第八條顯示原告法定代理人甲○○所積欠小包工錢亦應於八十八年八月四日付清，小包工人才願意復工。添

⒐因原告法定代理人甲○○於八十八年八月四日未付積欠小包之工錢，導致工地繼續停工。添

⒑被告嘉園公司因工程期限壓力只好代墊原告積欠之小包工錢，至今原告尚未補付被告嘉園公司代墊小包工程之發票。

⒒因原告不付所積欠小包工錢，致原告之協力廠商不願意再與原告配，被告嘉園公司為了解決此工程問題，只好將部分工程重新發包，如ＡＢＣ三區泥作工程，並概括承受原告與其部分之下游廠商之合約。添

⒓原告因積欠小包工錢，而造成工地停工之情形，導致原告無法完成系爭契約第六條第一、二款之約定，原告明顯違約。添

⒔因被告嘉園公司約於八十八年十一月二十日才取得使用執照，原告因違約造成被告嘉園公司之損害，被告嘉園公司將依系爭契約第八條逾期罰款之約定，得在原告未領工程款扣除，若依被告嘉園公司於八十八年十一月二十日取得使用執照日計算，原告共逾期七十九天，總工程為000000000元，則被告嘉園公司向原告求償之違約金為00000000元，被告嘉園公司要求原告儘速償還此違約金，且依約可以從工程款扣除。添

㈣原告主張依系爭契約第七條約定之付款辦法，應於原告提出工程進度記錄、工程請款單及工程明細表向被告嘉園公司請領款項，惟漏主張需附發票始可請款事宜，且在工程發包及採購中，正常程序皆是開立發票無誤，始可請款，原告所提之經驗法則，與事實有違，被告嘉園公司在系爭工程進行中本著誠信原則，經雙方議定之工程款後付款，雖原告所提資料尚不完整，仍讓原告請款，給其如此便利之條件，原告卻不履行合約，試問每期工程款若非雙方議定後付款，那有原告開立六千萬元發票，被告嘉園公司會接受之理由，在工程計價中，發票即是最重要之請款依據，並且也是向稅務機關報稅之憑證。

㈤原告所附之四期工程施作數量明細表係其自行計算之數量資料，因為每期之工程款與實際付款不符，且四期工程總和約即為被告嘉園公司向被告義豐公司請款之總和，原告之主張顯與事理有違，何況原告於八十八年七月二十六日因未付款給小包工程款造成工地停工，顯示原告已無能力完成工程，且已造成工程嚴重延誤，造成損失，原告竟然還興訟主張被告積欠工程款，實不足採。

㈥原告所提出之工程施作數量明細表，為原告自行杜撰之不實資料，並未依兩造合約協議情形來辦理，以下就兩造合約、協議及工程進展情形詳述如下：

⒈本工程計價情形如下：

⑴第一期、第二期被告嘉園公司依工地實際情形向被告義豐公司請款，並與原告協議，依請款金額之百分之八十支付予原告。

⑵第三期工程計價係根據八十八年七月五日原告、被告嘉園、義豐公司協議之工程請款百分比明細表請款，故第三期以後被告嘉園公司皆以此工程請款百分比明細表計價，並依系爭契約付款予原告。

⑶被告嘉園公司於八十八年七月二十六日匯款予原告，原告並未支付工程款予小包，導致工地停工，並於同年月三十一日於工地與相關人士協議，根據第六、八點約定被告嘉園公司並未積欠原告工程款，且原告之法定代理人甲○○同意支付積欠小包之工錢，但並未付清，且被告義豐公司第七期計價單所載京洲營造（即有成有限公司）自七月十五日至八月二十三日出工量無進展，工程延誤，停工狀態，後續工程由被告嘉園接手。

⑷自原告於七月二十六日停工後，且依八十八年七月三十一日會議記錄，原告承諾如期支付工錢給下游廠商，被告嘉園公司為使工程進行，而代原告支付一千六百五十萬三千六百二十五元（原告至今尚未補付發票予被告嘉園公司）工程款予原告所積欠下游廠商之工程款，並重新發包。添

⒉原告承攬被告嘉園公司施作系爭工程明顯違反系爭契約第六條約定，蓋依工程期限計算原告於八十八年五月十九日進場，至八十八年七月二十八日退場，而依合約規定應於八十八年八月三十一日完成，按此計算應完成百分之七十左右，而實際只完成百分之三五點七九，嚴重落後百分之三四點二一遠超出合約規定之百分之十五，則據系爭契約第二十四條約定，原告已明顯嚴重違反該項約定，被告嘉園公司自得終止契約，並要求原告支付違約金。

添㈦被告嘉園公司承攬被告義豐公司承攬之系爭工程，原告乃透過訴外人梁銘忠、李培元向被告嘉園公司承作系爭工程─主要為泥作不含水電工程，因系爭工程佔地六甲，且結構工程幾乎為上源營造所完成，被告嘉園公司僅承攬後續工程，致每期計價數量不易計算，原告向被告嘉園公司反應此實際情形，並於八十八年七月五日與被告義豐公司協議，渠等達成以工程進度百分比，為計價依據，嗣原告違約而未繼續完成工作，由被告嘉園公司重新發包，亦以此方式向被告義豐公司計價。添

㈧原告提出被告義豐公司之工程日報表，只不過是平時之工地出工及材料進場情形有無施作並無確切，並不能當計價紀錄，雙方之計價是以工程進度百分比及發票為重要之依據，其中自八十八年七月二十七日至八月十二日由工程日報表所示其出工數低，只少許零星雜工，工地幾乎處於停工狀態，由於原告違背與被告嘉園之合約在先，導致工地停工工人無錢可領，被告嘉園公司才於八月十九日重新發包，並代原告清償其所積欠小包之工程款，且重新定合約努力推動工程進度，加緊趕工，始於八十八年十一月二十日取得使用執照，才將此六百戶勞宅於危機中拯救起來，原告既然已違契約，即不得依約請求給付款項，倘原告以不當得利為請求，則必須具體證明被告嘉園公司獲取多少不當利益及具體證據。

三、證據：提出工程承攬合約書影本三份、嘉園公司進項發票登記表、明細表、溝子壩農場會議記錄、嘉園對有成之放款說明、嘉園代有成支付之工程款明細表、義豐公司會議記錄、台鳳斗六溝子壩勞宅施工情形表、有成公司第一、二、三次工程請款計價百分比明細表、嘉園公司第一、三次工程請款計價明細表（預估）、嘉園公司第一、四、八、十、十一、十二、十三、十六次工程請款計價明細表、嘉園公司工程請款百分比明細表、嘉園請款付款時間表、存摺、嘉園營造八十八年至八十九年（台鳳、義豐、康立）請款明細表、嘉園公司雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區新建工程單戶裝修預算表、付款簽收簿（均影本）各乙份、切結書影本二十份、匯款單影本六份、雲林縣政府建設局使用執照影本十二份、義豐公司工程估驗單影本十六份、雲林縣溝子壩勞工住宅社區新建工程各棟施工狀況表影本四份、嘉園公司工地協調會議記錄影本二份、發票影本一百零五紙、收據影本七份、支票影本六紙、工程估驗單影本二十九份、工程承攬合約書影本四十八份（外放於證物袋）為證，並聲請訊問證人黃松、楊淑如、吳信鋐、蔡鎮鴻、陳孟瓏、李培元、梁銘忠。

貳、被告台鳳公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及所提書狀所為之聲明及陳述如下：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：

㈠被告台鳳公司所有之「雲林斗六市溝子壩農場勞工住宅」部分興建工程係於八十八年七月間由被告義豐公司承攬，且該工程之工程款被告義豐公司皆已請領結清，被告台鳳公司與原告並未訂有任何承攬契約，原告向被告台鳳公司請求給付工程款，實屬無據。蓋原告自始無法提出其與被告台鳳公司之承攬契約以實其說，僅以原告製作之工程日報表上之俞鵬銘及池騰聯之簽名，而要求被告台鳳公司給付工程款。然，姑不論該工程日報表上之俞鵬銘、池騰聯之簽名是否為真實，俞鵬銘、池騰聯並非被告台鳳公司之員工，原告竟據以主張被告台鳳公司與其有口頭上之承攬約定，殊屬無稽，顯不足採信。

㈡原告援引被告台鳳公司營建處處長丙○○於　鈞院八十九年度易字第五六二號誹謗案中之證詞，主張被告台鳳公司與原告有契約關係乙節，然綜觀丙○○於該案所為之證詞內容，可知關於「雲林縣斗六市溝子壩農場勞工住宅社區○○○段追加工程」被告台鳳公司係發包予被告義豐公司，而被告義豐公司再發包予被告嘉園公司，被告台鳳公司從未與原告簽訂任何契約。關於丙○○雖證稱「京洲公司五月十九日就已經進場做了一部份，我們有預付款給嘉園，再從以後的工程款扣回來」「有成公司確實有進場施作」亦僅係顯示丙○○知悉原告進場施作之情形，惟並不能因此即認為原告與被告台鳳公司有契約關係。至於原告為何會進場施作？依原告與被告嘉園公司簽訂之契約，顯係基於其與被告嘉園公司之契約關係，而原告與被告台鳳公司確無契約關係至明，原告就丙○○之證言斷章取義，藉以向被告台鳳公司請求工程款，實屬非是。

㈢關於原告所提出之被告台鳳公司九十年六月二十六日（九０）鳳營建字第二五四號函，實因當時原告向被告台鳳公司表示，被告嘉園公司尚有工程款未與其結清，並揚言要到工地現場抗爭，被告台鳳公司為免事態擴大，影響日後房屋之銷售，遂發函請被告嘉園公司應妥善處理其與原告之工程款問題，而非如原告所稱之情。

㈣原告既主張就「雲林縣斗六市溝子壩農場勞工住宅社區○○○段追加工程」契約之未付工程款，可代位被告嘉園公司向被告台鳳公司請求給付，依法原告除應舉證對被告嘉園公司有債權外，並應舉證被告嘉園公司對被告義豐公司也有債權，而被告義豐公司對被告台鳳公司亦有債權時，始可向被告台鳳公司請求，然原告迄今尚無法證實其對被告嘉園公司之債權，更徨論行使代位權。

㈤被告義豐公司所承攬並轉包予被告嘉園公司之系爭工程因無法繼續履行契約義務，而於八十九年四月間與被告台鳳公司合意中止合約，被告義豐公司並無條件拋棄未完成工程之承攬權利。至於被告義豐公司當時已施作之工程進度百分比為何？退場時間為何？因當初承辦之工程人員業已離職而無從查問，惟由書面資料可知，被告義豐公司尚未完成系爭工程之部分，被告台鳳公司再另發包予被告嘉園公司處理，被告嘉園公司承諾將自行解決其與下包廠商之未結款項，而再發包之工程款被告嘉園公司皆已請領完畢。

三、證據：提出工程承攬合約書、工程承攬拋棄意願書、協議書、申請書（均影本）、雲林勞宅發包過程各乙份、台鳳公司支出傳票影本三十一紙、匯款單影本二十一紙為證。

叁、被告義豐公司未於言詞辯論期日到場，惟據其以前所提書狀所為之聲明及陳述如下：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：

㈠被告義豐公司係於八十八年間向被告台鳳公司爭取承攬系爭工程，因被告台鳳公司為確保工程順利推動，要求被告義豐公司應先行找妥下包營造廠，被告義豐公司遂於八十八年六月間與被告嘉園公司先行議訂工程契約，之後於八十八年七月間向被告台鳳公司承攬系爭工程。

㈡被告義豐公司係發包予被告嘉園公司，而非發包予原告，且從未與原告簽訂任何契約，關於被告台鳳公司應給付予被告義豐公司之工程款，因工程完成早已結清完畢，被告義豐公司應給付予被告嘉園公司之工程款亦完全結清，故倘原告與被告嘉園公司尚有未結清之工程款，原告應向被告嘉園公司請求才是。

三、證據：提出工程承攬書影本二份為證。

丙、本院依職權調閱本院九十年度自字第四三號刑事卷、台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一一０六號全部刑事卷，並向雲林縣政府調取系爭工程自申請建築執照至核發使用執照止之相關文件。

理由

甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴請求判決如訴之聲明第一、三項「被告台鳳公司、義豐公司、戊○○應連帶給付原告一千三百萬五千八百八十七元．．」「被告台鳳公司、義豐公司應連帶給付被告嘉園公司五百七十三萬六千三百七十七元．．，並由原告代位受領之。」，嗣於九十二年五月十九日變更訴之聲明第一項為「被告台鳳公司、義豐公司、戊○○應給付原告一千三百萬五千八百八十七元．．」，再於九十二年六月十一日變更訴之聲明第三項為「被告台鳳公司應給付被告義豐公司五百七十三萬六千三百七十七元．．，又被告義豐公司應給付被告嘉園公司五百七十三萬六千三百七十七元．．，上開款項由原告代為受領之。」乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。

二、又按公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第二十五條規定自明。又解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；而公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；且公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，修正前公司法第二十四條、第三百二十二條第一項、第八條第二項復定有明文。蓋就公司之解散，除因合併、破產而解散者外，採強制、法定清算原則，且於清算程序終結時公司法人格始歸於消滅；故經撤銷登記之公司，自應進行清算，且其程序應依公司法關於清算之規定辦理。經查，被告義豐公司於八十九年六月十五日由經濟部公告撤銷登記，此有該公司變更登記事項卡在卷可稽，依前述說明，被告義豐公司即應行清算，惟被告義豐公司並未進行清算程序，有台灣台北地方法院九十一年五月九日北院錦民科日字第四０六五號函足參。準此，即應以全體董事為清算人而為被告義豐公司之代表人，故在本件訴訟程序以庚○○、辛○○○、丙○○為被告義豐公司之法定代理人。

三、再被告台鳳、義豐公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告於八十八年四月間與被告台鳳、義豐公司、戊○○諾成約定由原告承攬系爭工程，原告遂於同年五月十九日施作系爭工程，迄同年七月十一日止，本應領取工程款四千三百六十四萬一千七百十六元，惟尚有一千三百萬五千八百八十七元之工程款未領取，爰依承攬關係請求被告台鳳、義豐公司、戊○○給付原告如訴之聲明所示第一項之金額。

㈡又原告與被告戊○○操控之被告嘉園公司於同年七月十一日補簽訂系爭工程承攬契約書，原告並依約施作系爭工程，豈料被告戊○○竟於同年八月九日教唆他人將原告趕出施工現場，致原告無法依約履行完工義務，乃屬以不正當行為阻止原告完工，是系爭工程未完工乃不可歸責於原告，而被告嘉園公司迄今尚仍積欠原告工程款共計五百七十三萬六千三百七十七元，爰依承攬關係請求被告嘉園公司給付原告如訴之聲明第二項所示之金額。

㈢再被告嘉園公司怠於行使對被告義豐公司系爭工程之尾款、保固款之請求權，被告義豐公司亦怠於對被告台鳳公司請求該部分之權利，而原告既對被告嘉園公司有上開工程款之請求權，爰依民法第二百四十二條規定訴請判決如訴之聲明第三項所示之內容等語。

二、被告嘉園公司、戊○○則以：系爭工程因故停工甚久，被告義豐公司乃於八十八年五月十九日僱請工人進場清除雜物、清點材料，並於同年六月間與被告嘉園公司訂定系爭工程承攬契約，被告嘉園公司乃於同月十五日再與原告訂定承攬契約，且業已依約給付原告自八十八年五月十九日至七月二十六日施作之工程款項共計六千萬元，豈料原告於八十八年七月二十六日領取工程款後，竟未支付其小包工程款，即行蹤不明，導致施作系爭工程之工人罷工，系爭工程因而停擺，迭經尋找，始尋獲原告，彼等遂於同年月三十一日達成協議，然原告仍未依協議履行，系爭工程又再度停擺，被告嘉園公司因礙於完工期日屆至，不得已代墊原告積欠之工程款，並重新與原告下包工人訂定契約施作系爭工程，遲至同年十一月二十日始取得使用執照，根本無原告所稱遭被告戊○○趕出工地，且被告嘉園公司積欠工程款之情，縱認被告嘉園公司有積欠原告工程款，然被告嘉園公司因原告上開違約行為致遲誤完工日期，被告嘉園公司自得依系爭契約第八條約定向原告求償違約金一千五百三十八萬六千一百九十八元，並自原告可領得之工程中扣除，再被告戊○○並未與原告訂定任何承攬契約，且亦未擔任系爭工程之履約保證人，則原告訴請被告戊○○應給付如訴之聲明第一項所示之工程款，實屬無據等語置辯。

三、被告台鳳公司則以：系爭工程乃被告台鳳公司發包予被告義豐公司施作，被告義豐公司再發包予被告嘉園公司施作，被告台鳳公司並未與原告訂定任何承攬契約，原告僅據非被告台鳳公司員工製作之工程日報表，及對訴外人丙○○之證言斷章取義，即遽而主張彼等有承攬契約，實屬無據，又原告既主張就系爭工程之未付工程款依民法第二百四十二條規定代位被告嘉園公司向被告義豐、台鳳公司請求給付，依法原告除應舉證對被告嘉園公司有債權外，並應舉證被告嘉園公司對被告義豐公司也有債權，而被告義豐公司對被告台鳳公司亦有債權時，始可向被告台鳳公司請求，然原告迄今尚無法證實其對被告嘉園公司之債權，更徨論行使代位權，何況被告義豐公司嗣後因故無法繼續履行承攬契約，被告台鳳公司乃於八十九年四月間與被告義豐公司終止合約，並將被告義豐公司未完工之部分再與被告嘉園公司訂定承攬契約，且已依約給付該部分工程予被告嘉園公司，根本無原告所稱有未付工程款項一事等語，資為抗辯。

四、被告義豐公司則以：被告義豐公司於八十八年間向被告台鳳公司爭取承攬系爭工程，因被告台鳳公司為確保工程順利推動，要求被告義豐公司應先行找妥下包營造廠，被告義豐公司遂於八十八年六月間與被告嘉園公司先行議訂工程契約，之後於八十八年七月間向被告台鳳公司承攬系爭工程，被告義豐公司並未與原告訂定承攬契約，且關於被告台鳳公司應給付予被告義豐公司之工程款，因工程完成早已結清完畢，被告義豐公司應給付予被告嘉園公司之工程款亦完全結清，故倘原告與被告嘉園公司尚有未結清之工程款，原告應向被告嘉園公司請求才是等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執之事實：

㈠原告於八十八年五月十九日進駐系爭工程工地施作系爭工程，並與被告嘉園公司訂定日期為八十八年六月十五日之系爭工程承攬契約書，約定系爭工程於不影響使用執照之室內裝修未竟工程應於八十八年八月三十一日前完工驗收，系爭工程直至八十八年十一月十八、二十日始取得雲林縣政府建設局使用執照。

㈡原告業已受領被告嘉園公司給付共計六千萬元之工程款。

㈢原告業已完成系爭工程進度百分之三十五點七九，有關該工程進度自百分之三十五點七九至百分之四十一點七五間，則由昔原告轉承攬之工人施作。另對本卷二第二二二頁之義豐公司工程估驗單亦不爭執。

㈣對被告台鳳、義豐公司提出之系爭工程承攬合約書之真正均不爭執。

㈤被告義豐公司曾於八十八年七月五日召開會議協議，並製作會議記錄，原告之法定代理人甲○○（原名王春成）並於該記錄上簽名。

㈥原告法定代理人甲○○於八十八年七月三十一日參與溝子壩農場（按為系爭工程）會議，並於該次會議製作之記錄上簽名。

㈦被告嘉園公司於八十八年八月十六、十九日召開工地協調會議，並分別製作會議記錄，原告之法定代理人甲○○（原名王春成）並分別於上開記錄上簽名。

㈧就台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一一０六號全部刑事卷內所附之緊急採訪通知、新聞參考資料係原告之法定代理人甲○○繕打並提供予新聞媒體報導。

六、得心證之理由：

㈠有關原告訴之聲明第一項部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十七年度上字第九一七號判例參照。本件原告主張業與被告台鳳、義豐公司、戊○○於八十八年四月間諾成成立系爭工程承攬關係，被告台鳳、義豐公司、戊○○自應負給付系爭工程第一、二期工程款義務之情，雖據提出上開證物為證，惟為被告台鳳、義豐公司、戊○○所否認，揆之上開說明可知，自應由原告就上開情節負舉證責任。

⒉證人陳泰彣到庭證稱：「被告台鳳公司於八十六年間將雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區興建工程發包予被告義豐公司，及訴外人康立營造廠有限公司施作，被告義豐公司負責建築物主體工程部分，康立公司負責道路、污水處理設施等工程，伊當時係擔任系爭工程之工地督導，約於八十七年二月間進駐工地，工作著重在工程進度是否與承攬契約約定進度相符，伊除與上開二公司人員接洽外，未曾與其他公司接洽，進場施作土木工程均是義豐公司負責，被告台鳳公司所有之系爭工程係直接發包予義豐公司施作，至於義豐公司再發包予何人施作，伊並不知悉。伊進駐工地之時，系爭工程正開挖地下室，伊自始均與義豐公司接洽，池騰聯、俞鵬銘係義豐公司派駐工地之員工，工地遇有狀況或申報估驗工程款等情況時，即由其等二人呈報義豐公司，義豐公司再呈報予被告台鳳公司，伊才會至現場查看。伊於八十七年二月間曾遇義豐公司與下包廠商上源公司發生糾紛，系爭工程約於八十八年一月十五日停工，直至八十八年五月十九日復工，係義豐公司主導復工，當時義豐發包予何廠商施作，伊並不知悉，且停工期間伊未曾至雲林縣議會等地協商系爭工程糾紛事宜，亦未曾與原告之法定代理人甲○○有何接觸，伊雖於系爭工程復工時，在工地有見過原告之法定代理人甲○○，然伊並不知悉甲○○為何出現在工地，且亦不知悉工地工人究由何人僱用，因伊僅對義豐公司督導系爭工程之進行」等語，別無被告台鳳公司於八十八年四月間曾委任證人陳泰彣與原告諾成成立系爭工程承攬關係一事，原告雖否認證人陳泰彣上開證詞，然證人陳泰彣證述上開情節，核與訴外人丙○○於本院八十九年度易字第五六二號刑事案件審理時到庭證述：「伊為台鳳公司營建事業處處所，台鳳公司就系爭工程只有與義豐公司訂定承攬契約，義豐公司再發包予上源公司施作，系爭工程款係台鳳公司給付予義豐公司，並無交給戊○○，義豐公司並非台鳳公司之關係企業，不知情之人均以義豐公司負責人庚○○與台鳳公司有關係一事，而誤認義豐公司為台鳳公司之關係企業，被告（按為甲○○）可能也誤會了，後來義豐公司因與上源公司發生承攬糾紛，下包廠商才找戊○○幫忙協調，戊○○有幫忙處理，讓義豐公司重新找到承包商即嘉園公司施作，嘉園公司再找有成公司簽約」等情大致相符，自堪認證人陳泰彣上開證詞可採，則原告主張被告台鳳公司與其成立系爭工程承攬關係一事，尚難採信。

⒊原告之法定代理人甲○○雖有於被告義豐公司八十八年七月五日會議記錄上簽名（按以原名王春成簽署），然對照被告嘉園公司八十八年七月一日公司變更登記事項卡董事、股東名單欄所載，原告之法定代理人甲○○於斯時乃為被告嘉園公司股東之一（見台灣雲林地方法院檢察署八十九年度他字第四六九號偵查卷第三七頁），而該次會議一同出席人員「壬○○」、「陳俊龍」亦分別為被告嘉園公司董事長、股東，則甲○○於該次會議究係以原告之法定代理人身分出席協商，抑或以被告嘉園公司之股東身分出席協商，均不無可能，何況觀之該記錄所載：「一、有關雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區承包商嘉園營造有限公司向義豐營造股份有限公司請款事宜，遭遇如下困難：⒈請款金額及進度百分比（總工程款）之價金，以義豐營造人員估算金額差額有出入。故義豐以借款來補足嘉園營造，以利進度，但義豐營造開會結果，總結以百分比分期付款。雙方並須共同協調在場工地進度施作來劃分期數。⒉義豐須以十二天內派人員會同嘉園營造人員來工地，由林副總親自來工地，驗明進度百分比（期數），雙方絕（誤寫為「決」）無異議」等文，乃被告嘉園公司因承攬被告義豐公司發包系爭工程遭遇請款困難，而與被告義豐公司協商請款事宜，並達成按彼等劃分之工程進度百分比期數請款之協議，苟原告所稱被告義豐公司與其諾成成立系爭工程承攬關係一事為真，原告之法定代理人甲○○於原告亦於該時遭受請款困難之情境，焉未能於該次會議以原告名義表達上情，並與被告義豐公司達成請款協議之理？則縱原告之法定代理人甲○○有於上開會議記錄上簽名，然尚難執此即得遽以認定被告義豐公司有與原告成立承攬關係之情。

⒋原告雖再持義豐公司工程日報表主張彼等成立承攬關係，惟據證人池騰聯到庭結證稱：「伊於八十七年二月至八十八年九月間受僱於被告義豐公司，系爭工程業主係被告台鳳公司，被告義豐公司係承攬人，當時義豐公司人員告訴伊，公司之下包廠商係被告嘉園公司，而原告係被告嘉園公司之下包，伊曾於八十八年二、三月間至現場監工，初進駐工地時，系爭工程並未動工，經過一、二個月後才陸續有工人入場施作，僅約略瞭解嘉園公司與原告達成協議，至於協議之內容、工人由何人僱請則不知悉，當時工程進度為何已無印象．．原告提出之工程日報表上「池騰聯」係伊簽署，然伊負責監工之廠商為被告嘉園公司，而非原告，故原告施作之項目、進度為何，伊不瞭解」等語，顯見被告義豐公司派駐現場監工人員池騰聯於上開時日受義豐公司委任處理事務乃監督被告嘉園公司施工是否符合契約約定進度等事宜，要與原告無涉，是原告亦尚難執該工程日報表遽認被告義豐公司與其即當然成立承攬關係。

⒌被告戊○○雖有於原告開立之估價單上簽署「戊○○負責」等文（見本院卷一第二四七頁），惟觀之卷附估價單內容乃載甲○○以京洲營造公司、有成有限公司負責代表人之身分，就系爭工程之垃圾清運等工程項目而為估價，該次估價中並未包含水電工程、衛浴設備，及鷹架工程，且以已進場之材料歸屬包商所有為條件，而以二億零二百元為承攬系爭工程之要約，然該要約之對象遍觀該估價單所載均無記載，復再對照訴外人丙○○上開證詞可知，因義豐公司與上源公司發生承攬糾紛，下包廠商始央請任職雲林縣議會議長之被告戊○○幫忙協調，被告戊○○為服務選民而介入協商處理，尤為政治場所衡見，則該估價單所載「戊○○負責」等文，究係指被告戊○○以居於協商處理系爭工程糾紛地位，表示負責將甲○○開立之估價單交由義豐公司決定是否承諾，或負責督促義豐公司如期給付欲承攬系爭工程廠商施作款項，抑係如原告所稱被告戊○○係系爭工程定作人，就其法定代理人甲○○之要約業已承諾，彼等成立承攬契約等情，均不無可能，原告尚難持被告戊○○於該估價單上簽署「戊○○負責」等文，率而主張被告戊○○係系爭工程之定作人，何況參之原告施作系爭工程自八十八年六月十五日後所開立統一發票之買受人均為被告嘉園公司，苟原告所稱上情為真，原告焉不開立買受人為被告戊○○之理？且原告總計受領六千萬元工程款項均係被告嘉園公司，或被告嘉園公司昔日股東陳俊龍，或陳俊龍委託訴外人葉發展所匯入，別無被告戊○○清償系爭工程款之情，益證原告主張被告戊○○與其諾成成立系爭工程承攬關係一事，尚不足採信。

⒍何況原告法定代理人甲○○亦自承卷附於上開偵查卷之緊急採訪通知、新聞參考資料係其所繕打並提供予新聞媒體報導，而觀之該通知、參考資料分別記載：「．．．台鳳公司在斗六市興建”台鳳鳳翔國宅”（按即雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區）已完工，其工程款撥交給嘉園營造公司（負責人戊○○議長）之後，嘉園營造竟拒絕發放工資給下游工人及材料商，總計達新台幣一千九百四十八萬一千八百五十元。工人多次反映均無下文，且遭恐嚇。．．」「台鳳公司在斗六市興建”台鳳鳳翔國宅”已完工，其工程款撥交給嘉園營造公司．．．。上市公司在雲林縣斗六市溝壩里所興建”台鳳鳳翔國宅”工程，乃係雲林縣議會議長戊○○所實際經營之嘉園營造公司委請有成公司所承建。該工程早於八十九年二月中旬即已完工，於台鳳公司按工程進度撥交工程款予其關係企業即下包義豐公司時，戊○○議長即搶先以嘉園營造公司名義具領工程款．．．．有成公司及全體工人、材料商懇請台鳳公司及義豐營造公司出面妥為解決，並將未付之工程款直接撥交有成公司．．。」等文，苟原告與被告台鳳、義豐公司確有承攬關係存在，原告之法定代理人甲○○焉不於該時依契約請求該二公司依約給付工程款，反訴諸情感請求被告台鳳、義豐公司代嘉園公司處理工程款糾紛事宜之理？益證原告僅係被告嘉園公司之承攬人，其與被告台鳳、義豐公司無法律上之直接契約關係之情，至為灼然。

⒎此外，原告迄今仍無法舉證證明被告台鳳、義豐公司、戊○○與其成立承攬關係一事為真，則揆之首開說明可知，尚難認原告業已盡舉證之責，是原告主張其與被告台鳳、義豐公司、戊○○成立承攬關係一事，尚難採信，而按債之關係係特定人間得請求特定人為給付之法律關係，亦即債之關係具有相對性，是債權人僅能對債之關係之當事人請求履約，尚不能請求第三人履約。本件原告係與被告嘉園公司成立承攬關係，業如上述，則揆之上開說明，縱原告所稱其就系爭工程第

一、二期工程款尚有一千三百萬五千八百八十七元未受償一事為真，原告亦僅得向被告嘉園公司請求給付上開工程款，其起訴請求被告台鳳、義豐公司、戊○○給付該工程款，於法無據，不應准許，自應駁回原告此部分之請求。

㈡有關原告訴之聲明第二項部分：

⒈觀之被告嘉園公司所提出之有成有限公司第一至三次建築工程請款計價百分比明細表、有成有限公司第一次污水、雨水系統、道路及綠化工程請款計價百分比明細表所示內容（見本院卷二第二一一至二一四頁），與卷附嘉園營造有限公司第一至三次建築及衛浴設備工程請款計價明細表、嘉園營造有限公司第一次污水、雨水系統、道路及綠化工程請款計價百分比明細表（見同卷二第二一五至二一七頁，另有關第二次計價明細表部分，則外置於九十二年一月三十日答辯狀附件之附件三），及義豐股份有限公司工程估驗單第一至三期工程估驗單（見同卷二第二一八至二二０頁）所示內容大致相符，復參之兩造所不爭執原告業已領取被告嘉園公司給付之工程款六千萬元之情，足認系爭工程至遲於八十八年七月二十日原告業已完成百分之三十五點七九，且該部分之工程款，被告嘉園公司業已清償完畢。

⒉原告另主張有關系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程係其完成一事，雖據提出義豐公司工程日報表乙份為證，惟據證人池騰聯到庭結證稱：「伊約於八十八年二、三月間至系爭工程工地監工，剛開始並無工程施作之情形，約一個月多月後才有工人陸續進駐，只知兩造有達成協議，至於協議之內容，及工人由何人僱請等情，伊並不知悉，當時之工程進度為何已無印象，但主體工程大致完成，細部工程之百分比則由公司認定，伊不太清楚，有關細部工程施工期間約為八十八年三、四月左右，是做內部隔間、油漆等工程，系爭工程約於八十八年七月間即有出工不順之情況，伊公司曾在會議上要求承攬人改善，此部分應有會議記錄可查。有關系爭工程於每月五、二十五日之前即必須估驗工程進度，伊拿到承攬人之估驗單後，即會依據該估驗單實際查估工程進度，倘查估無誤即交由公司踐行付款義務。工程日報表係伊核對當日施工人員之出工數及本日施工項目之後，才於其上簽名，至於是否已完成日報表上所示工程項目，仍需依據每月五、二十五日實際查估為據。通常伊完成估驗之後，即會將計算表等資料交由嘉園公司簽名認可，再呈報予公司，八十八年七月二日之估驗系爭工程進度達百分之二十一點三，同年七月十四日則達到百分之三十五點七九。在八十八年七月底時因系爭工程已停工很多天，公司即命伊等開始清點工程進行估驗，卷附之卷二第二二五頁溝子壩勞工住宅社區新建工程各棟施工狀況表係施工者先前無故不依協議進場施作，一直到該施作者完全離場停工時，公司才指派伊等開始清點工程施作程度，該表是義豐公司製作，其上日期八十八年七月二十五日即代表施作者已完全離場停工的時間。有關該表上例如油漆四樓Ａ一部分是施作中未完成，該表並無法看出該項工程之進度百分比，因為有關油漆部分並不是以間數計算，而是依照整個工程百分比來認定，此時即應對照七月二十八日之計價明細表上所載第二項目（水泥粉刷打底工程）本期比例進度為零，但自開工到該期累計百分比為百分之二點七六，而油漆工程是占合約百分比百分之三，離伊離職最近的工程百分比就是八十八年七月二十八日的計價明細表的進度。有關工程日報表是當日進場施作者向伊等申報，由伊等大略粗估，即會在日報表上簽名，然此並不是表示伊等確實有核對申報之出工、出料等無誤之情形。所謂公司點工係表示伊公司僱請之工人，而契約工是指下游廠商所僱請之工人。在八十八年七月之前工人每天都有一百餘人進場，但是在八十八年八月七至九日進場工人僅有十四人左右，工程施作項目可能只是在收尾而已，在九十一年六月十日Ａ區就要一百四十多人，八月這期間有工人進駐，但是從事的工程進度並沒有辦法達成進度，且工人到底是有成或者是嘉園的就沒有辦法確定。八十八年七月二十六日工程日報表雖顯示Ａ區還有一百零三人進場施作，惟當時施作者進度無法達成義豐公司要求之施作進度，且雖有人員進場也未必代表該工人有做該項工程，在七月二十五日所作的之狀況表，不是代表完全停工，有部分零星施作的情形，只是沒有辦法達到義豐公司要求進度」等語，顯見有關證人池騰聯製作義豐公司工程日報表乃據當日入場施作者所申報出工數等資料，粗略認定即予以製作認可，惟該日報表所記載之內容究否表示該項工程業已施作完成，仍需經證人池騰聯等人實際查估驗收，並向義豐公司呈報始得認定，系爭工程約於八十八年七月間即有出工不順之情況，直至八十八年七月底，因系爭工程已停工數日，被告義豐公司遂於八十八年七月二十五日派池騰聯等人至現場查估，池騰聯等人乃依據系爭工程施作情況製成上開各棟施工狀況表供義豐公司認定實際施作情形，是原告尚難持被告義豐公司工程日報表之記載遽而主張其業已施作完成上開工程項目。

⒊原告雖持義豐公司八十八年八月七至九日Ｃ區工程日報表之記載，主張證人池騰聯上開證詞不實，並主張其應於八十八年七月二十七日領得工程款五百萬元；八十八年八月九日領得工程款七百十八萬九千五百八十九元等語，惟未提出任何證據以實其說，且核原告主張應領得上開工程款之價額與義豐公司第四、五期工程估驗單所載金額相符（見本院卷第二二二、二二三頁），而對照被告義豐、嘉園公司訂定系爭工程承攬金額為一億九千五百十一萬一千四百五十八元，被告嘉園公司與原告訂定系爭工程承攬金額為一億九千四百七十六萬一千九百九十四元一事（見本院卷一第五六、一一二頁），焉有原告乃被告嘉園公司再轉承攬之人，其請求被告嘉園公司給付之工程款數額等同於被告嘉園公司向被告義豐公司請求給付之工程款數額之理？則原告究竟有無於上開期日施作系爭工程、施作項目為何、是否業已完成均屬可疑，且觀之上開估驗單記載內容係被告義豐公司預付第四期工程款款項予被告嘉園公司，被告義豐公司再於第五期扣除該部分款項，而撥付七百十八萬九千五百八十九元工程款予嘉園公司，再對照卷附義豐公司第七期工程估驗單所載：「京洲營造（按原告之法定代理人甲○○本向京洲營造有限公司借牌承攬系爭工程，後因故無法以京洲名義承攬，遂以有成有限公司名義承攬）自七月十五日至八月二十三日出工量無進展，工程拖延，停工狀態，目前已由嘉園接手，因無法按合約計價，無百分比可計價，目前暫以確實出工數，以每天每工二千元暫付款，俟後續工程完成，再議工程款」等文（見同卷二第二二八頁），亦大致與證人池騰聯上開證述情節相符，是證人池騰聯上開證詞自堪採信，足證本件原告自八十八年七月十五日起，即有出工不順導致系爭工程施工進度無進展、工期拖延，甚而停工之情況，則原告主張其有於上開時日施作系爭工程一事，自難採信。

⒋何況系爭工程因原告無法如期發放其小包工程款，而迭生爭執，被告嘉園公司與原告等人乃於八十八年七月三十一日會商處理，並製作溝子壩農場會議記錄，觀之該記錄所載：「．．會議內容：⒈材料部份的工資（工程款）由王春成（即原告法定代理人甲○○改名前之姓名）與承包商協商，若要王春成支出則要當面與嘉園營造計算，王春成若要支出材料必須讓議長（即戊○○）知道。．．．⒍對於七月二十六日以前嘉園營造所匯入有成有限公司的帳目大致符合。．．⒏八十八年八月四日王春成所積欠的小包工錢，王春成同意付清。．．」等文（見本院卷二第二五四頁），足證被告嘉園公司主張其就原告已施作系爭工程百分之三十五點七九部分，業於八十八年七月二十六日前即清償完畢乙情，應非虛妄，蓋原告所稱其業已施作上開工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四完畢之情，倘若屬實，以當時原告因財務拮据致無力清償小包工程款情況下，原告焉有未能於斯時在地方人士梁銘忠、李培元見證下，向被告嘉園公司表示會算及請求給付該部分工程款，反對該部分工程款隻字未提之理？益徵原告上開主張，不足採信。

⒌原告另再主張其並非無故不施作系爭工程，而係遭被告戊○○教唆他人將其趕出施工現場，且因被告嘉園公司未依約給付工程款導致其週轉不靈，無法繼續施作系爭工程，乃屬可歸責於被告嘉園公司事由等語，惟為被告戊○○、嘉園公司所否認，且據證人楊淑如、蔡鎮鴻、陳孟瓏分別到庭結證稱：「伊配偶廖國安經營立峰工程行，經營項目為磁磚、泥作（泥水工程）等，伊曾幫忙向被告嘉園公司請領款項，未曾參與協調會，現伊配偶已死亡，只知之前是與有成公司訂約，曾收過有成公司簽發之二百萬元支票，但未兌現，公司才決定跟嘉園公司繼續施作，之後嘉園公司重新發包時，公司再與嘉園公司訂定承攬契約，被告嘉園公司所提出之契約書確實是伊配偶廖國安所簽訂，至於有成公司有無停工或為何停工，伊不太清楚，且立峰工程行與被告嘉園公司訂約時間只知約在八十八年八月間左右。」「伊原名為蔡萬來，經營宗達工程行，曾向原告承攬系爭工程之樓梯部分（包含土木板模工程及部分扶手），並於八十八年五月三十日簽訂契約，是先施工才簽立契約，大概是在簽約前幾天進場施作，有領取到原告給付之第一期工程款，一期約十五天，每期金額約七、八萬元，至第三期時，因原告給付伊工程款之支票未兌現，伊即未進場繼續施作，後來因嘉園公司表示願給付工程款要求原告小包繼續替其施作，伊才又進場施作，當時曾開過協調會，時間已忘記了，後來伊與被告嘉園公司另行訂定承攬契約，而伊所施作工程部分，被告嘉園公司業已給付完畢。當初因為有成公司沒有給付小包工程款，所有的承包商都亂成一團，縱使有到現場的話，也都是急著要等有成公司發放工程款，大都無心工作，並無施工情況，原告都是到現場看一下就離開．．」「伊經營崧嶺工程行，曾與有成公司訂定承攬契約，約於八十八年七月二十六、七日間即未見有成公司負責人王春成，當時是嘉園公司匯款二千萬元予有成公司，然有成公司未依約發放工程款項予伊等小包廠商，因小包未於上開時間領得工程款，而全部停工，一致尋找有成公司負責人王春成，在工地待二、三天後，才得知王春成在台中出庭應訊，伊等六個小包工人（包含廖國安及其二個工人、黃松、李章嘉等人）遂邀集趕赴台中尋找王春成出面處理，尋獲王春成後，在工地經由議員協調達成原告應於八十八年八月三、四日左右支付小包工程款並繼續施工，但原告未依協議約定履行，嘉園公司才補足工程款，並於八十八年八月十九日另行與原告小包訂定契約，，完成系爭工程，有成公司尚積欠伊七、八萬元，但伊並未向有成公司及嘉園公司請款，因伊認該部分可從新訂定之契約中賺取工資而作罷。系爭工程約於八十八年七月二十六、七日停工，倘於該時仍有繼續施工者，則是不知悉原告未支付工程款之情形才施作，但大部分之小包均知悉此情，故有至現場者，僅是等待原告發放工資而已，並無積極施工之情況，且系爭工程也一直等到嘉園重新發包才於同年八月十九日以後復工，小包工人並沒有在未領取工程款之前即進場施工之情形。工地協調會議是梁銘忠議員等人出面協調，但最後原告也沒有依照協調約定履行，才衍生後來停工及重新發包之情。黃松的工程款是其自行請領（二萬元），上面簽名並非伊所簽，此部分是黃松與有成公司之工程，八十八年八月四日簽收款項欄是黃松自己簽名，此部分應該是在八十八年七月二十五日前所施作工程，此部分不是崧嶺工程行之工程款。」等語，核與被告嘉園公司提出之切結書、付款簽收簿、工程承攬合約書所示內容大致相符，自堪信證人楊淑如、蔡鎮鴻、陳孟瓏上開之證詞為真實，顯見原告於八十八年七月二十六日領取系爭工程百分之三十五點七九工程款後，並未依約給付工程款予其承攬人，原告之承攬人廖國安、蔡鎮鴻、陳孟瓏等人因未領得工程款而停工，並四處尋找原告之法定代理人甲○○出面處理，嗣廖國安、陳孟瓏等人尋獲原告之法定代理人甲○○，彼等遂於八十八年七月三十一日達成協議，原告應於同年八月四日前清償其所積欠之工程款，然原告卻未依約履行，而被告嘉園公司因礙於系爭工程工期即將屆至，恐有違約責任，乃與原告承攬人達成其等替被告嘉園公司繼續施作系爭工程，被告嘉園公司即給付工程款之協議，原告之承攬人始為被告嘉園公司施作系爭工作之意繼續施作工程，之後彼等並重新訂定承攬契約，完成系爭工程，本件原告逕以其原承攬人施作系爭工程一事，據而主張係其完成上開工程項目，請求被告嘉園公司給付該部分工程款，惟原告之原承攬人係為被告嘉園公司施作之意繼續施作系爭工程，則其等所完成之工程項目部分，要難認係原告施作完成，是原告請求被告嘉園公司給付上開工程款項，自屬無據。

⒍此外，原告迄今仍無法舉證證明其業已施作完成系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程項目，與可請求之工程款項為何等各節為真，則揆之首開說明可知，尚難認原告業已盡舉證之責，是原告主張上開情節，尚難採信，其起訴請求被告嘉園公司給付該部分工程款，為無理由，應予駁回。

㈢有關原告訴之聲明第三項部分：

⒈按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須其等之間，具有債權債務關係之存在，而債務人亦對他人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。

⒉本件原告因無法舉證證明其與被告嘉園公司間有系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程款請求權存在之情，業如前述，則揆之上開說明可知，縱被告嘉園公司對被告義豐公司有系爭工程請求權，而被告義豐公司對被告台鳳公司亦有系爭工程請求權一事為真，原告要無依民法第二百四十二條規定代被告嘉園公司之位請求被告台鳳公司給付被告義豐公司如訴之聲明第三項所示金額，被告義豐公司再給付該部分工程款予被告嘉園公司，而由原告代為受領之餘地，是原告此部分之請求，於法亦屬無據，自應駁回此部分之請求。

七、本件原告之訴，既無理由而遭駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣雲林地方法院民事庭~B法官　陳秋如

~B法院書記官　廖錦棟