臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第六四四號

臺灣雲林地方法院民事判決　九十一年度訴字第六四四號

原告

乙○○○

原告

甲○○

複代理人

洪秀一

被告

丙○○○○○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應將坐落雲林縣大埤鄉○○段一０九四─三五地號土地，以雲林縣斗南地政事務所〔登記字號：南地普字第四八七二號〕所設定之抵押權登記予以塗銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

（一）原告乙○○○由夫〔即原告甲○○〕隱名代理與被告張清銀〔即張銘銀〕就原告乙○○○名下所有坐落雲林縣大埤鄉○○段一０九四─三五地號土地，應有部分十分之四，於民國八十二年二月九日訂立不動產土地買賣契約，總價新台幣〔下同〕二百五十萬元，交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，共計一百五十萬元，因其上原設定三筆抵押權，尚未塗銷，雙方乃於八十二年八月十四日先訂立抵押權設定契約書，以供擔保上開一百五十萬元之部分價款，並於同年月十七日完成登記。原告收受上開價款後，即持以塗銷其中二筆抵押權，其餘一筆抵押權，因抵押權人泰成食品股份有限公司，雖未辦理解散登記，惟公司實際上已不存在，欲塗銷該筆抵押權，須提起訴訟，耗時費日，手續繁雜，乃以買賣標的物屬於共有土地，確實無法移交，抵押權亦難予塗銷清楚為由，經雙方同意於八十二年九月二十三日，另簽訂契約書合意解除上開土地之買賣，並約定除返還定金二十萬元外，另補償被告十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，於八十二年十一月八日以前還清，再塗銷系爭抵押權。屆期復因無力還清，又於屆期日即八十二年十一月八日給付利息二十萬二千六百元，另行約定延至八十三年一月八日以前，按原訂利率計算還清，屆期原告仍無力清償，合先敘明。

（二）因上開債務，懸宕未決，幾經交涉，並經莊常雄代書居間折衝，終以移轉上開土地面積三分七釐之應有部分與被告，達成協議，易為以地代原定金錢之給付，本於該協議雙方即均將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，交由莊常雄準備辦理移轉登記，惟於送件前，被告又翻悔業已成立生效之協議，向莊常雄代書取回所交付之印鑑等文件資料，以致未能完成移轉登記。惟原告乙○○○本於協議內容，日後仍以保留上開土地面積三分七釐之應有部分，將多餘土地之應有部分，以夫妻贈與方式，移轉登記與原告甲○○，且留存之上開土地，隨時準備移轉登記與被告。詎被告不依該協議解決雙方之債權債務關係，竟聲請本院裁定拍賣抵押物，並聲請強制執行在案。

（三）按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之。倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改〔最高法院八十六年度台上字第二七五三號判決要旨參照〕。又所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約。又新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務。又債之當事人約定債務人將來應為某他種給付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更。此與因清償債務而對於債權人負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之新債清償，並不相同〔最高法院七十九年度台上字第一六一八號、第二三四五號、八十五年度台上字第四四一號判決要旨參照〕。

（四）本件兩造因債務糾紛，於九十一年初，經合意以系爭土地面積三分七釐之土地移轉相當之應有部分與被告抵付，並將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，均交由代書莊常雄辦理，為被告所是認。則該原金錢債務，業經雙方達成協議，同意改以上開土地面積三分七釐代原定之給付，依上開判決要旨所示，屬債之更改。原告亦隨時願依債之更改後之內容履行，被告無權擅自拒絕。舊債務既因債之更改而消滅，則為擔保舊債務所設定之系爭抵押權，已失所附麗，為此訴請塗銷本件抵押權之設定登記，爰請求如訴之聲明所示。

（五）對於被告抗辯之陳述：

１、被告辯稱：須於五日內將三分七釐土地完整、產權清楚而可供耕作之農地移轉與被告，始同意塗銷系爭抵押權登記，因系爭土地位於河川行水區內，無法分割，且有他人耕作，並設有第三人抵押權，另有玉蜀黍農作物，無法取得農用證明，爰依物及權利瑕疵擔保之法理，解除契約，並以原告無法履行，為給付不能，主張該協議無效等語。惟查：⑴當初協議時，僅爭議以多少面積之土地抵付，合意解除原土地買賣契約後之金錢債務，終以面積三分七釐土地達成協議，並委由代書莊常雄辦理過戶事宜，不及其他，業據證人莊常雄證述：有消滅舊債務的意思，沒有其他約定。〔問：當初是否授權證人來處理債務清償證明書？〕，有，當時有這樣講要我處理．．．只有談三分七釐登記給被告，被告塗銷一百五十萬元的抵押權等語〔參見九十一年十一月四日言詞辯論筆錄〕屬實。被告辯稱應於五日內完成過戶並交付清楚云云，非惟與辦理過戶手續之正常作業期間不合，且與當初協議時之實情不符，此乃純係臨訟杜撰之詞，為不足取。⑵系爭土地情況，如第三人占用耕作農作物、有第三人抵押權登記、河川行水區之土地等，在當初為買賣時，被告已知之甚稔，為此並已合意解除原買賣契約，本件協議時若仍考量此等因素，根本無由成立協議，益見被告所辯不足取。⑶又原告間就系爭土地既能取得農用證明，並於九十一年五月十四日，將部分應有部分辦理移轉登記完成，被告所辯不能取得農用證明云云，亦無可取。而占用土地之人陳聰發曾出具如附卷之切結書，允諾交還土地，則土地之取回、交付及辦理過戶，並無不能情事，且土地之位置，亦可得確定。再者，第三人之抵押權登記，已罹除斥期間，原告亦已另行訴請塗抵押權登記，亦有呈附之起訴書影本可按。況本件協議時，被告對土地之情況，知之甚詳，有如前述。被告所辯依物及權利之瑕疵法理，主張解除契約或給付不能而契約無效云云，於法無據。

２、按債之當事人約定債務人「將來」應為某種他種給付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更〔參照前引最高法院八十五年度台上字第四四一號判決要旨〕。本件既已達成三分七釐土地抵付原金錢債務之協議，核屬債之標的之變更，則原金錢債務即因而消滅無疑。至本件債之更改契約成立生效後，如何辦理土地移轉登記及塗銷系爭抵押權登記，為上開協議之法律效果。如拒不依約履行，屬兩造應如何互為請求之問題。又原告乙○○○已隨時準備將土地移轉登記與被告，被告拒為協力辦理，致尚未完成移轉登記，應負遲延受領之責任。從而，被告抗辯未辦理土地移轉登記及塗銷抵押權登記前，原金錢債務不消滅云云，為無理由。

３、本件因債之更改契約，業已合法成立生效，自應依約履行，被告無由任意翻悔。而原金錢債務既已消滅，所為之抵押權登記，即無所附麗，被告自應負塗銷之義務等語。

三、證據：

（一）不動產土地買賣契約書影本一件。

（二）土地抵押權設定契約書影本一件。

（三）土地登記簿謄本。

（四）契約書影本一件。

（五）本院拍賣抵押物裁定影本二件。

（六）囑託查封登記函影本一件。

（七）切結書影本一件。

（八）起訴狀影本一份。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

（一）兩造間並無原告指稱消滅原先債務之債務，為債之更改之意思表示。被告於當時曾有允諾，原告若能在五日內，將三分七釐之完整產權清楚，而可以耕作之農地移轉與被告，待被告取得該農地後，被告同意塗銷該抵押權之登記，然原告所移轉之土地，位於河川行水區內，依法無法分割，且有他人在土地上耕作，並設有第三人之抵押權，另在移轉當時，因該土地上有玉蜀黍之農作物，致無法順利核發農用證明，因此，被告不同意該項方案處理。

（二）經查，系爭土地位於河川行水區，有無法分割之瑕疵，屬於法律之規定所致，該瑕疵係無法補正，且第三人泰成食品股份有限公司在該土地上設定有最高限額一百萬元抵押權之權利瑕疵，且有第三人在土地上耕作狀態，為此，被告援依物及權利瑕疵之擔保法理，據以解除契約，並以本書狀為解除前揭間接給付約定之意思表示，以通知原告。

（三）被告對於所應為之完整所有權移轉、及交付可供被告耕作之土地之給付義務，均無法履行，且該給付不能之狀態，係存在於兩造協商前，足見兩造前揭協議，乃以不能之給付為其標的，參酌民法第二百四十六條第一項之規定，應解釋該協議為無效，併此敘明。

（四）對於證人莊常雄之證詞，表示意見如下：⑴證人莊常雄於九十一年十一月四日上午九時三十分言詞辯論時，證稱：「．．．九十一年初到伊事務所協調的內容是買方〔指被告〕要塗銷一百五十萬元的抵押權登記，對待的條件是原告要將三分七釐土地登記給被告，然後，伊本來要辦理農地的農業使用證明，但是，當時是該土地屬於水利用地，地上物的高度不得超過五十公分，要等到玉米收成之後〔兩、三個月〕．．．等語」。足見兩造協議內容並未有即刻消滅一百五十萬元債務之意思表示。⑵在前揭庭期，證人莊常雄證稱：「．．．登記與塗銷同時．．．沒有債務清償證明書．．．等語」。足徵兩造之意思，是在移轉三分七釐之土地同時，履行塗銷抵押權登記，並未言及本金一百五十萬元及違約金之事，且無消滅一百五十萬元債務之合意等語。

丙、本院依職權向雲林縣斗南地政事務所函調系爭土地抵押權設定登記資料並依原告聲請訊問證人莊常雄。

理由

一、原告起訴主張：其與被告就原告乙○○○坐落雲林縣大埤鄉○○段一０九四─三五地號之系爭土地，應有部分十分之四，於八十二年二月九日訂立不動產土地買賣契約，總價二百五十萬元，交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，共計一百五十萬元，因其上原設定三筆抵押權，尚未塗銷，雙方乃於八十二年八月十四日先訂立抵押權設定契約書，以供上開一百五十萬元之部分價款擔保，並於同年月十七日完成登記。原告收受上開價款後，即持以塗銷其中二筆抵押權，其餘一筆抵押權，因抵押權人泰成食品股份有限公司，雖未辦理解散登記，惟公司實際上已不存在，欲塗銷該筆抵押權，須提起訴訟手續繁雜，乃以買賣標的物屬於共有土地，確實無法移交，抵押權亦難予塗銷清楚為由，經雙方同意於八十二年九月二十三日，另簽訂契約書合意解除上開土地之買賣，並約定除返還定金二十萬元外，另補償被告十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，於八十二年十一月八日以前還清，再塗銷系爭抵押權。屆期復因無力還清，又於屆期日即八十二年十一月八日給付利息二十萬二千六百元，另行約定延至八十三年一月八日以前，按原訂利率計算還清，屆期原告仍無力清償。因上開債務，懸宕未決，幾經交涉，並經莊常雄代書居間折衝，終以移轉上開土地面積三分七釐之應有部分與被告，達成協議，易為以地代原定金錢之給付，本於該協議雙方即均將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，交由莊常雄準備辦理移轉登記，惟於送件前，被告又翻悔業已成立生效之協議，向莊常雄代書取回所交付之印鑑等文件資料，以致未能完成移轉登記。惟原告乙○○○本於協議內容，日後仍以保留上開土地面積三分七釐之應有部分，將多餘土地之應有部分，以夫妻贈與方式，移轉登記與原告甲○○。詎被告不依該協議解決雙方之債權債務關係，竟聲請本院裁定拍賣抵押物，並聲請強制執行在案。兩造債務糾紛，於九十一年初，已經合意以系爭土地面積三分七釐之土地，移轉相當之應有部分與被告抵付，並將辦理過戶所需之印鑑及文件資料，均交由代書莊常雄辦理，則該原金錢債務，業經雙方達成協議，同意改以上開土地面積三分七釐代替原定給付，屬債之更改，舊債務因債之更改而消滅，則擔保舊債務所設定之系爭抵押權，已失所附麗，為此訴請塗銷本件抵押權之設定登記等語。

二、被告則以：兩造間並無如原告指稱以消滅原債務而為債之更改之意思表示，被告當時雖曾允諾原告若能在五日內，將三分七釐之完整產權清楚，而可以耕作之農地移轉與被告，待被告取得該農地後，被告同意塗銷該抵押權之登記，然系爭土地，位於河川行水區內，依法無法分割，且有他人在土地上耕作，並設有第三人之抵押權，另在移轉當時，因該土地上有玉蜀黍之農作物，致無法順利核發農用證明，因此，被告不同意該項方案處理。而系爭土地，位於河川行水區，有無法分割之瑕疵，屬於法律之規定所致，該瑕疵既無法補正，且第三人泰成食品股份有限公司在該土地上設定有最高限額一百萬元抵押權之權利瑕疵，並有第三人在土地上耕作狀態，為此，被告援依物及權利瑕疵之擔保法理，據以解除契約，並以本書狀為解除前揭間接給付約定之意思表示通知。被告對於所應為之完整所有權移轉、及交付可供被告耕作之土地之給付義務，均無法履行，且該給付不能之狀態，係存在於兩造協商前，足見兩造前揭協議，乃以不能之給付為其標的，參酌民法第二百四十六條第一項規定，應解釋該協議為無效。又證人莊常雄於九十一年十一月四日九時三十分言詞辯論時，證稱：「．．．九十一年初到伊事務所協調的內容是買方〔指被告〕要塗銷一百五十萬元的抵押權登記，對待的條件是原告要將三分七釐土地登記給被告，然後，伊本來要辦理農地的農業使用證明，但是，當時是該土地屬於水利用地，地上物的高度不得超過五十公分，要等到玉米收成之後〔兩、三個月〕等語」。足見兩造協議內容並未有即刻消滅一百五十萬元債務之意思表示。⑵而同前揭期日，證人莊常雄證稱：「．．．登記與塗銷同時．．．沒有債務清償證明書等語」。足徵兩造之意思，是在移轉三分七釐之土地同時，履行塗銷抵押權登記，並未言及本金一百五十萬元及違約金之事，且無消滅一百五十萬元債務之合意等語，置辯。

三、原告主張八十二年二月九日，就原告乙○○○坐落雲林縣大埤鄉○○段一０九四─三五地號土地，應有部分十分之四，與被告訂立不動產土地買賣契約，總價二百五十萬元，交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，共計一百五十萬元，並以上開一百五十萬元價款為擔保而設定抵押權。嗣因系爭土地為共有地，無法分割，且抵押權難予塗銷清楚，乃於八十二年九月二十三日雙方取消買賣契約，除返還定金二十萬元外，另補償被告十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，於八十二年十一月八日以前還清。惟上開債務，屆期並未如期履行，一直懸宕未決，乃於九十一年初左右，經莊常雄代書居間協調等情，為被告所不爭執，並有原告提出之不動產土地買賣契約書影本一件、抵押權設定契約書影本一件、土地登記簿謄本、契約書影本一件、拍賣抵押物裁定影本二件、囑託查封登記函影本一件、切結書影本一件、起訴狀影本一份等物足佐，復經本院向雲林縣斗南地政事務所函調系爭土地抵押權設定登記資料查明屬實，此部分自堪信為實在。茲兩造所爭執者，乃九十一年初，於莊常雄代書事務所協調以系爭土地三分七釐登記與被告，及由被告塗銷系爭土地之抵押權，當時兩造有無消滅舊債務之意思，該協調內容究屬債之更改、抑或新債清償，原告得否請求塗銷抵押權等問題。經查：

（一）按新債清償，是指因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之謂；而債之更改，亦稱債務更新或債務更替，謂變更債之要素，使成立新債務而消滅舊債務之契約。而僅有債之要素變更者，尚不成立更改，必須當事人有更改意思，換言之，當事人須有成立新債務而消滅舊債務之意思，始得成立更改。若當事人有維持債務同一性之意思時，縱令債權人或債務人有交替，僅屬「債權讓與」或「債務承擔」問題。又當事人如無更改之意思，而於原債權人或債務人之外，新加債權人或債務人時，則祗發生「連帶債權」或「連帶債務」，亦不成立更改。再者，債之內容之變更，如不失其同一性，而當事人並無更改意思，則依第三百二十條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」之規定，應認為「新債清償」，而非更改〔參曾隆興著民法債編總論第六０八頁至六一五頁〕。因此，是否為債之更改，抑或新債清償，視當事人有無更改意思定之。

（二）再者，債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之。倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改〔參最高法院八十六年度台上字第二七五三號判決〕。又所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約；新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅。後者，成立新債務，消滅舊債務；債之當事人約定債務人將來應為某他種給付以代原定給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更。此與因清償債務而對於債權人負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之新債清償，並不相同〔參最高法院七十九年度台上字第一六一八號、七十九年度台上字第二三四五號、八十五年度台上字第四四一號判決〕。

（三）本件兩造於八十二年二月九日，就系爭一０九四─三五地號土地，應有部分十分之四，與被告訂立不動產土地買賣契約，總價二百五十萬元，交付定金二十萬元，於八十二年二月十三日再交付一百三十萬元，共計一百五十萬元，並以上開一百五十萬元價款為擔保而設定抵押權，嗣因系爭土地為共有地，無法分割，且抵押權難予塗銷清楚，雙方乃於八十二年九月二十三日解除買賣契約，除返還定金二十萬元外，另補償被告十萬元，共計三十萬元，而中間款一百三十萬元，則自八十二年二月十七日起至歸還日止，按每佰元日息六分計算利息，於八十二年十一月八日以前還清。惟上開債務，屆期並未如期履行，而有「舊債務」存在。九十一年初左右，經莊常雄代書居間協調上述債務糾紛，為兩造所承認。而證人莊常雄證稱：九十一年初兩造到事務所談土地登記面積的事，當時協議解決土地三分七釐要賣給被告，因為以前原告與被告有訂立買賣契約，後來抵押權登記，有四個抵押權的登記，我記得塗銷三個抵押權，剩下一個抵押權沒有塗銷，當時付一百五十萬元的訂金辦理抵押權登記以確保權利，之後因為一再延誤，最後一個抵押權一直沒有辦理塗銷，所以九十一年初到我事務所協調，協調內容是買方〔指被告〕要塗銷一百五十萬元的抵押權登記，對待的條件是原告要將三分七釐的土地登記給被告，然後，我本來要辦理農地的農業使用證明，但是，當時該土地屬於水利用地，地上物的高度不得超過五十公分，要等到玉米收成之後〔兩、三個月〕，我是要等玉米收成後才要辦理農業農用證明，玉米收成後砍除玉米，地上物的高度就符合規定，但是，玉米還沒有收成前，被告就將印鑑證明書等相關資料都收回去不辦了，所以我之後就沒有辦理．．．〔問：當時約定是否有消滅舊債務之意思？或者另有約定？〕答：有消滅舊債務的意思，沒有其他約定。〔問：協議當時是否即刻消滅一百五十萬元的債務？〕答：登記與塗銷同時。〔問：是否協調以三分七釐的土地來抵一百五十萬元的債務？〕答：是。〔問：是否有債務清償證明書？〕答：有交付他項〔權利〕證明書、抵押權契約書、印鑑證明書，沒有清償證明書。〔問：當初是否授權證人來處理債務清償證明書？〕答：有，當時有這樣講要我處理等語。

（四）綜合證人莊常雄上開證詞以觀，當時兩造協調結果確實由被告塗銷一百五十萬元之抵押權登記，對待的條件是原告要將系爭土地三分七釐登記與被告為條件，至為明確。否則，雙方不應談及系爭土地之具體面積為三分七釐，及如何塗銷抵押權之事。而兩造於八十二年二月九日成立買賣契約，同年九月二十三日因故解除契約，並約定如何返還價金及塗銷抵押權之事，惟交付之買賣價金及擔保該買賣價金而設定之抵押權，迄未解決，方於九十一年初，至土地代書莊常雄事務所協調。從兩造買賣價金及塗銷抵押權之事，懸宕未決，其等經莊常雄代書協調時，既已協議以系爭土地三分七釐登記與被告，對待條件為被告應塗銷系爭土地之抵押權，且兩造協議所欲達到之目的，乃將前買賣價金及抵押權之紛爭解決，參以其等並交付委託莊常雄代書辦理登記所需之他項權利證明書、抵押權契約書、印鑑證明書，且居間協調之莊常雄代書亦證稱當時協調有消滅舊債務的意思等情判斷，顯見其等於協調當時之主觀意思，應有消滅舊債務之意思，而另成立一新的債務關係至明。因此，原告主張上開協議為債之更改等情，自堪信為實在。被告辯稱該協議應屬新債清償，委無足取。

（五）至被告雖辯稱其雖曾允諾原告若能在五日內，將三分七釐土地之完整產權清楚，而可以耕作之農地移轉與被告，待被告取得該農地後，被告同意塗銷該抵押權之登記，然原告所移轉之土地，位於河川行水區內，依法無法分割，且有他人在土地上耕作，並設有第三人之抵押權，另在移轉當時，因該土地上有玉蜀黍之農作物，致無法順利核發農用證明，是被告不同意該項方案處理等語。惟查，兩造於八十二年二月九日就系爭土地即成立買賣契約，嗣因土地位於河川行水區，無法分割及其上有第三人設定抵押權等問題，因而於同年九月二十三日解除契約，已如上述。從被告八十二年購買系爭土地，該土地現況並未變更，被告對於該土地現況，理應知之甚稔。而系爭土地位於河川區，又屬共有土地，無法移交掌管耕作，並於同年九月二十三日契約書第六行、第七行書明在案，並有兩造書立之契約書可憑。參以證人莊常雄證稱：「我本來要辦理農地的農業使用證明，但是，當時該土地屬於水利用地，地上物的高度不得超過五十公分，要等到玉米收成之後〔兩、三個月〕，我是要等玉米收成後才要辦理農業農用證明，玉米收成後砍除玉米，地上物的高度就符合規定」等語。顯見當時已經預期於玉米收成之後辦理，並非無法登記，至為灼然。再者，委託辦理所有權登記及塗銷抵押權登記，一般人委託自己信任之代書辦理，有時補件需要，常由委任之人積極配合，即全權委由代書妥適辦理，且常態無法於五日內辦畢，一般人亦鮮少指定應於五日內完成之事，此乃行之有年，眾所皆知之事。因此，被告辯稱其允諾原告若能在五日內，將三分七釐之完整產權清楚，而可以耕作之農地移轉與被告，待被告取得該農地後，被告同意塗銷該抵押權等情，已為原告否認，亦與證人莊常雄證詞不合，且違常情，不足採信。又系爭土地，原告乙○○○另將其應有部分一四００００分之三一四二五，於九十一年五月十四日登記與原告甲○○，有土地登記簿謄本可按，足見系爭土地並無不能登記情形。此外，系爭土地位於河川行水區，致無法分割，且有第三人設定抵押權之事，乃被告協議當時所知悉〔按被告於八十二年九月二十三日解除契約時，該契約已敘及此事，有契約書足稽〕，被告既知悉土地位於河川行水區，且有第三人設定抵押權，仍同意協議內容，此事由不能歸責於原告。因此，被告辯稱該土地有瑕疵，並解除契約等情，難認有理由。

四、從而，原告本於協議契約內容之契約法律關係，請求被告將前揭土地以雲林縣斗南地政事務所八十二年八月十六日收件、登記字號南地登普字第四八七二號所設定之抵押權登記予以塗銷，即屬有據。惟上開協議內容為對待給付條件，且不能證明被告有先為給付之義務，參以被告已表明兩造之意思，是在移轉三分七釐之土地同時，履行塗銷抵押權登記等語。因認已有同時履行之抗辯，本院乃為同時履行之對待給付判決，認原告亦應對待將前揭土地應有部分一四００００分之八五七五（即面積約三分七釐）移轉登記與被告，爰判決如主文第一項所示，藉資兼顧。

五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣雲林地方法院民事庭~B法官　林秋火

~B法院書記官　洪秀虹