臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第五六八號

臺灣雲林地方法院民事判決　九十二年度訴字第五六八號

原告

嘉南鴕鳥股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳益軒律師

複代理人

乙○○

被告

丙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於中華民國九十三年九月十三日言詞辯

論終結，判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：　鈞院九十二年度執字第二四號給付票款強制執行事件，於民國九十二年八月二十日所製作之分配表次序二、五、六應分配金額分別為新台幣（下同）十二萬七千五百零二元、一百十六萬四千三百二十六元、一百十六萬四千三百二十五元，均應更正為零。

貳、陳述：

一、訴外人蕭七雄於八十八年間因積欠原告貨款三百六十一萬五千三百零四元，原告遂聲請對訴外人蕭七雄名下所有雲林縣虎尾鎮○○○段六五九、六六六號建號建物（下稱系爭六五九、六六六號建物）假扣押執行，嗣原告取得台灣板橋地方法院八十八年度板簡字第二八六七號判決之執行名義，並陸續聲請　鈞院對系爭六

五九、六六六號建物為強制執行，迭經　鈞院八十九年度執字第二九六二號、九十年度執字第四四四號、九十年度執字第六八九五號強制執行事件，均無法拍定，並核發債權憑證終結在案，直至　鈞院九十二年度執字第二四號強制執行事件，系爭六五九、六六六號建物始由訴外人蘇欽鎮以二百八十九萬九千二百元拍定，　鈞院執行處乃製成分配表，並訂九十二年九月四日為分配期日，原告於接獲分配表後，始發現被告之債權竟高達一千八百二十萬元，而該債權諸多不符常情之處，且依法理訴外人蕭七雄應行使同時履行抗辯，被告自不得請求該部分債權，原告乃於九十二年八月二十九日對分配表聲明異議，並依法提起本訴。

二、被告與訴外人蕭七雄之一千八百二十萬元票據債權不實在，茲述之如下：

㈠系爭六五九、六六六號建物坐落基地雲林縣虎尾鎮○○○段八三０、八五０號土地（下稱系爭八三０、八五０號土地）今仍為訴外人王東原所有，而系爭六五九、六六六號建物於移轉登記與訴外人蕭七雄前，分別為訴外人蔡仁根、周秀琴所有，則上開土地、建物何來屬被告所有，並於八十六年七月一日約定出售予訴外人蕭七雄之可能？足證被告提出之八十六年七月一日不動產買賣契約書根本不實。

㈡觀之不動產買賣契約書所載，上開土地、建物買賣價額總計一千八百五十萬元，然被告僅收取三十萬元，即將系爭六五九、六六六號建物移轉登記與訴外人蕭七雄，剩餘之一千八百二十萬元價金, 卻約定俟系爭八三０、八五０號土地完成重劃，並移轉登記與訴外人蕭七雄時同時給付，以系爭六五九、六六六號建物經多次拍賣尚可以近三百萬元價格賣出之情，苟系爭六五九、六六六號建物確係被告所有，被告竟可僅收取三十萬元價金，即將系爭六五九、六六六號建物所有權移轉登記與訴外人蕭七雄，顯不符常理。

㈢何況被告於原告上開聲明異議期日前，自始均未曾主張其與訴外人蕭七雄尚有於八十七年十二月三十日另行訂定補充協議書之情，直至原告質疑訴外人蕭七雄有同時履行抗辯之權，其等債權形式上仍應不存在，被告竟隨即補提上開補充協議書，足認該補充協議書應係臨訟杜撰之詞。

三、綜上所述，被告之債權顯屬不存在，被告自難持台灣板橋地方法院八十九年度票字第六四七０號民事裁定之執行名義聲請對　鈞院九十二年度執字第二四號參與分配，請求判決如訴之聲明所示。

四、對被告抗辯所為之陳述：

㈠被告陳稱系爭六五九、六六六號建物係其合夥之建築公司與訴外人王東原合建，合夥公司嗣後分配與其所有之情，並提出合建房屋契約為證，然觀之該契約所載，該合建係存在於訴外人王東原與廖清義之間，與被告根本無涉，且縱如被告所言，為減少稅賦而有借名登記之情，然被告迄今仍未提出其參與上開合建支出之資金憑證，及相關帳冊資料紀錄資金用度，與紅利分派等文件，以實其說，被告之主張，顯不足採信。

㈡被告雖主張為節省稅賦，而將系爭六五九、六六六號建物所有權登記為訴外人周秀琴、蔡仁根所有等語，然據訴外人周秀琴、蔡仁根所為之證詞，其等均否認與被告有信託關係之情，則相較被告所能節省之稅賦與系爭六五九、六六號建物借名登記於完全不知情之訴外人周秀琴、蔡仁根之情，孰重孰輕？被告之抗辯顯與常情不符，自不足採信。

㈢證人蕭七雄到庭證稱簽發本票二紙（發票日均為八十六年七月一日、票面金額均為九百十萬元、票據號碼分別為０五九九七九、０五九九八０【下稱系爭本票】）與訂定補充協議書之過程與被告陳述之情節並不相符，且證人蕭七雄係執行債務人，是其所為之證詞不足採信，足證系爭補充協議書顯係臨訟杜撰。

㈣退一步言，縱認被告與訴外人蕭七雄確有買賣關係存在，然觀之系爭補充協議書第二條約定，系爭本票係支付（或擔保）買賣價金所簽發，要無違約金約定之文義，則系爭八三０、八五０號土地未移轉登記與訴外人蕭七雄，被告自無土地價金請求權存在之理，何況被告與訴外人蕭七雄於系爭補充協議書並未依民法第二百五十條規定為違約金之約定，並提出相當證據證明，被告又如何能將系爭本票視為違約金之約定？

㈤再退萬步言，縱認系爭本票確屬違約金性質，然審酌被告之損害僅在於系爭六五

九、六六六號建物，而未及於系爭八三０、八五０號土地，請求依民法第二百五十二條規定酌減。

叁、證據：提出經濟部公司執照、台中市政府營利事業登記證、不動產買賣契約書、補充協議書（均影本）各乙份、戶籍謄本三份為證，並聲請訊問證人王東原、蔡仁根、周秀琴。

乙、被告方面：

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、訴外人蕭七雄於八十六年七月一日向被告買受系爭八三０、八五０號土地及系爭

六五九、六六六號建物，買賣價金為一千八百五十萬元，彼等並訂定買賣契約，訴外人蕭七雄遂交付三十萬元定金，並約定俟土地完成重劃繳納尾款，被告即將系爭八三０、八五０號土地所有權移轉登記與訴外人蕭七雄，訴外人蕭七雄遂簽發系爭本票與被告，被告即將系爭六五九、六六六號建物所有權移轉登記與訴外人蕭七雄。

二、系爭八三０、八五０號土地嗣於八十七年十月間完成重劃，被告依約通知訴外人蕭七雄繳納尾款一千八百二十萬元，俾被告辦理系爭八三０、八五０移轉登記之手續，然訴外人蕭七雄因與原告發生買賣糾紛，致其鉅資經營之駝鳥養殖場無法經營，而無法立即備齊尾款，彼等遂再簽訂補充協議書，約定苟訴外人蕭七雄無法於八十八年六月三十日前給付系爭本票票款，被告即得持系爭本票行使權利，詎訴外人蕭七雄未依約履行，被告不得以持系爭本票行使權利，是被告之債權確屬存在，原告請求剔除被告債權額，顯於法無據。

三、系爭買賣契約乃諾成契約，被告依法雖負有交付上開不動產及使訴外人蕭七雄取得所有權之義務，然並不以被告擁有上開不動產所有權為必要，縱上開不動產所有權分別登記為訴外人王東原、蔡仁根、周秀琴名下，仍不影響系爭買賣契約有效成立，是原告請求訊問訴外人王東原、蔡仁根、周秀琴就「系爭一千八百二十萬元票款債權不實在」之待證事實為證述，既欠缺關連性，且訴外人王東原、蔡仁根、周秀琴既非系爭買賣契約之當事人，亦無從證述系爭本票債權是否實在之情，故訴外人王東原、蔡仁根、周秀琴均無訊問之必要。

四、末被告於　鈞院九十二年度執字第二四號強制執行事件，聲明參與分配之執行名義，乃台灣板橋地方法院八十九年度票字第六四七０號確定裁定，而被告行使系爭本票權利復有法律上之依據，縱使訴外人蕭七雄行使民法第二百六十四條規定之同時履行抗辯權，仍不影響被告合法取得系爭本票權利，何況訴外人蕭七雄迄今仍未行使上開同時履行抗辯權之情事，則被告據上開執行名義聲明參與分配，於法自屬有據，故　鈞院九十二年度執字第二四號之分配表，並無違誤。

叁、證據：提出不動產買賣契約書、補充協議書、台灣雲林地方法院九十年二月八日雲院任民執己決字第八十九─二九六二號債權憑證（均影本）各乙份為證，並聲請訊問證人周美靜。

丙、本院依職權調閱本院八十八年度執全字第五八五號、八十九年度執字第二九六二號、九十年度執字第四四四號、九十年度執字第六八九五號、九十二年度執字第二四號民事執行卷、台灣板橋地方法院八十九年度票字第六四七０號民事聲請卷、台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第八四八號偵查卷，並向雲林縣虎尾地政事務所調取系爭八三０、八五０號土地及系爭六五九、六六六號建物歷次所有權移轉登記相關文件，並詢問有關系爭八三０、八五０號土地重劃之相關事宜。

理由

一、原告主張：訴外人蕭七雄因積欠原告貨款三百六十一萬五千三百零四元未還，原告遂依法取得台灣板橋地方法院八十九年度簡上字第一六七號判決之執行名義，並多次聲請　鈞院對訴外人蕭七雄所有之系爭六五九、六六六號建物為強制執行，直至　鈞院九十二年度執字第二四號強制執行程序，始由訴外人蘇欽鎮以二百八十九萬九千二百元拍定，　鈞院乃製成分配表，並訂九十二年九月四日為分配期日，詎原告接獲該分配表發現被告以不實債權聲請參與分配，爰依法提起本件訴訟等語。

二、被告則以：系爭八三０、八五０號土地及系爭六五九、六六六號建物乃被告合夥之緯固公司與訴外人王東原合建，訴外人緯固公司嗣後分配與被告取得，為節省賦稅遂借訴外人蔡仁根、周秀琴之名義登記，嗣被告與訴外人蕭七雄於八十六年七月一日訂定買賣契約，約定買賣總價為一千八百五十萬元，訴外人蕭七雄交付定金三十萬元，及簽發系爭本票，被告即應將系爭六五九、六六六號建物移轉登記與訴外人蕭七雄，俟系爭八三０、八五０號土地重劃後，訴外人蕭七雄繳交尾款一千八百二十萬元，被告再將該二筆土地移轉登記與訴外人蕭七雄所有，被告於收受定金三十萬元及系爭本票後，即依約將系爭六五九、六六六號建物所有權移轉登記與訴外人蕭七雄所有，直至系爭八三０、八五０號土地於八十七年十月間完成重劃完畢，被告通知訴外人蕭七雄繳納尾款，訴外人蕭七雄因無法如數繳納尾款，彼等乃再簽訂補充協議書，約定苟訴外人蕭七雄未於八十八年六月三十日前繳納尾款，被告即得持系爭本票行使權利，豈知訴外人蕭七雄未依約履行，被告遂持系爭本票行使權利，並依法取得執行名義，是被告聲請參與分配，於法自屬有據等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：訴外人蕭七雄因積欠原告貨款三百六十一萬五千三百零四元未給付，原告乃持台灣板橋地方法院八十八年度裁全正字第三二九六號裁定提供擔保聲請對訴外人蕭七雄所有之系爭六五九、六六六號建物為假執行，經本院以八十八年度執全字第五八五號事件為假扣押執行，嗣原告取得台灣板橋地方法院板簡字第二八六七號執行名義對訴外人蕭七雄所有之上開建物聲請假執行，迭經本院八十九年度執字第二九六二號、九十年度執字第四四四號、九十年度執字第六八九五號強制執行程序均無法拍定，期間原告並取得台灣板橋地方法院八十九年度簡上字第一六七號確定判決之執行名義，直至本院九十二年度執字第二四號強制執行程序，系爭

六五九、六六六號建物始由訴外人蘇欽鎮以二百八十九萬九千二百元拍定。

四、本件爭點為被告對本院九十二年度執字第二四號執行事件聲請參與分配所持之執行名義即系爭本票債權是否存在？該本票債權是否為被告與訴外人蕭七雄之違約金約定？倘認係違約金之約定，該違約金是否過高而應予酌減？反之，苟認系爭本票債權不存在，被告自不得持該執行名義聲請參與分配，原告之訴即有理由。茲分論如下：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又本票為文義證券，其權利依本票文義而生，與其基礎法律關係各自獨立，不能認執票人持有發票人之本票，即證明彼等之基礎法律關係存在。再按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任，最高法院四十八年度台上字第八二四號判例可資參照。原告主張被告與訴外人蕭七雄間之系爭本票債權不存在，並進而訴請剔除此部分債權之參與分配，被告主張該債權存在者，則揆之上開說明，被告自應負舉證責任。

㈡被告主張其與訴外人蕭七雄間之系爭本票債權存在之情，業據提出不動產買賣契約書、補充協議書各乙份為證，原告雖否認該文書之真正，然觀之被告提出之不動產買賣契約書約定：「一、不動產標示：土地基地：虎尾鎮平和厝二五二─七五號、二五二─六五號。地上建物：虎尾鎮○○路一二六─一一號（即系爭六五九號建物）、一二八─七號（即系爭六六六號建物）。二、買賣價格：新台幣壹仟捌佰伍拾萬元。三、定金：新台幣叁拾萬元正。右記定金出賣人本日向承買人確實如數收訖無訛。四、買賣價款交付方式及日期：因土地尚在重劃中，故價金部分於土地交付過戶後，一次繳清，乙方（按為訴外人蕭七雄）需開立二張本票，金額各為新台幣玖佰壹拾萬元正，交付甲方（按為被告）。五、不動產移交日期：建物先予移交（八十六年七月十五日）。」等文，乃被告於收取訴外人蕭七雄所交付之定金三十萬元，與系爭本票後，即應將系爭六五九、六六六號建物移轉登記與訴外人蕭七雄之約定。上開買賣契約書之約定雖與卷附雲林縣虎尾地政事務所九十二年十二月二十二日九二虎地一字第六一０三號函檢附系爭六五九、六六六號建物歷次所有權移轉登記相關資料所示內容，即訴外人蔡仁根、周秀琴於八十六年七月十八日分別與訴外人蕭七雄訂定系爭六五九、六六六號建物買賣契約，並於同年九月十一日辦理所有權移轉登記完畢之情，及證人蔡仁根、周秀琴於本院審理時分別證稱：「伊並不認識被告及訴外人蕭七雄，且伊就系爭六五九號建物所有權何屬、買賣等相關情節並無印象，曾有朋友邀伊買房子，惟後來因故未成交，卷附建築改良物買賣所有權移轉契約書上之身分證係伊所有無誤，伊於該段期間並未遺失身分證，且建商未曾拿過伊之身分證。」「伊並不認識訴外人蕭七雄、王東源、廖清義、廖泉裕，系爭六六六號建物非伊所有，卷附建築改良物買賣所有權移轉契約書上的身分證係伊所有無誤，但伊並無辦理建物所有權移轉登記之相關事宜，伊有認識訴外人廖泉裕之配偶許老師，惟許老師未曾向伊借身分證，亦未曾告知欲登記伊為系爭六六六號建物所有權人一事。」等各節，互不相符，然買賣契約之成立，不以出賣人對於買賣標的物有處分權為必要，僅出賣人負有交付其物，並移轉其所有權之義務，苟出賣人不能履行此項義務時，應負債務不履行責任，買受人得請求損害賠償或解除契約，是原告尚難逕以被告非系爭六五九、六六六號建物登記之所有權人一事，遽以主張系爭買賣契約書非真正乙節為真。姑不論被告與證人蔡仁根、周秀琴之關係為何，惟稽之證人蔡仁根、周秀琴均自承其等並非系爭六五九、六六六號所有權人之情，而系爭六五

九、六六六號建物所有權移轉登記時間卻與上開買賣契約書約定移交系爭六五九、六六六號建物時間大致相符，自堪認被告與訴外人蕭七雄訂定之系爭買賣契約書為真正，是被告主張其於收取訴外人蕭七雄所交付之定金三十萬元，與系爭本票後，即依該契約書之約定，將系爭六五九、六六六號建物移轉登記與訴外人蕭七雄等情，尚堪採信。

㈢被告復主張系爭八三０、八五０號土地於八十七年十月間完成重劃完畢，被告依約通知訴外人蕭七雄繳納尾款，訴外人蕭七雄因無法如數繳納尾款，彼等乃再簽訂補充協議書，約定苟訴外人蕭七雄未於八十八年六月三十日前繳納尾款，被告即得持系爭本票行使權利，豈知訴外人蕭七雄未依約履行，被告遂持系爭本票行使權利，並依法取得執行名義，是被告聲請參與分配，於法自屬有據等語，業據提出補充協議書為證，復經證人蕭七雄、周美靜分別到庭證述：「伊因在雲林縣東勢鄉四美村養殖鴕鳥而欲在雲林縣買房子，遂透過被告之弟廖清賢向被告買房子，當時被告有告知系爭房子坐落之土地因未完成重劃無法過戶之情，訂約時是周姓小姐接洽，伊先交付定金三十萬元，並簽發面額各九百十萬元的本票，買受系爭土地、建物，有關買賣尾款繳納時間，係等土地重劃好始予給付，被告同時需辦理土地移轉登記，至房子部分已移轉登記完畢，直至八十七年十二月底左右，被告告知伊土地已重劃完畢，可辦理土地移轉登記，要求伊繳納尾款，因伊尚有貨款未收回，遂央請被告寬限六個月，被告遂要求苟伊無法如期繳納尾款，即將房子收回或行使本票權利，因伊買受房子卻無法如期繳納款項，致被告受有損失，伊才同意被告行使本票權利，彼等並簽訂補充協議書。」「卷附不動產買賣契約書係伊所書寫的，訂約當時蕭七雄夫婦兩人有至現場看房子，並在公司商談買賣事宜，磋商快好時，伊即請被告到場，當時蕭七雄先付定金及本票，而依約定建物需先登記與蕭七雄，至土地因為重劃關係，需等重劃完成再辦理移轉登記，之後伊未曾參與被告與蕭七雄間協議等事宜。」等語綦詳，且參之系爭八三０、八五０號土地係於八十七年十月二十日經平和厝市地重劃登記完成之情，有上開雲林縣虎尾地政事務所函附卷可稽，而被告與訴外人蕭七雄簽訂補充協議書之日期即八十七年十二月三十日亦與上開土地重劃完成之時日相近乙節，自堪認被告上開之主張為真實。原告雖主張證人蕭七雄事涉毀損債權之犯行，其證詞恐有可議，何況其證述之情節亦與被告陳稱之情多有扞格之處，是證人蕭七雄之證詞不足採信。然被告與訴外人蕭七雄分別於八十六年七月一日、八十七年十二月三十日簽訂上開不動產買賣契約書、補充協議書，訖原告提起本件之訴，業已事隔五年餘，而人之記憶有限，除非有特別情事發生令人印象深刻，或故意就某事為虛偽陳述，否則常人難以就事件發生時間、經過為精確而詳實之陳述，是只需其陳述情節與所提出證據大致相符，尚難以細微差異即得逕以否認其陳述之真實性，矧被告及證人蕭七雄對於定金若何、契約何人書寫、買賣標的內容、付款金額若干、締結補充協議書內容等買賣、協議重要之點，則說詞彼此並無二致，且核與不動產買賣契約書、補充協議書約定事項相符，自堪認證人蕭七雄所為之證詞可採，是原告究難以證人蕭七雄與本事件有利害關係，及其所為之證詞與被告之陳述有所出入，即得逕以否認證人蕭七雄證述之真實性。何況兩造均不否認證人蕭七雄於本院九十二年度執字第二四號給付票款強制執行事件之債權人僅為兩造，而原告與證人蕭七雄於八十八年三月二十九日訂定鴕鳥買賣契約書，彼等陸續為買賣鴕鳥等交易，因證人蕭七雄簽發與原告之支票及承諾書未如期兌現（履行），原告遂於八十八年九月二日以證人蕭七雄為被告，向台灣板橋地方法院板橋簡易庭提起給付票款事件訴訟等情，則證人蕭七雄於系爭八三０、八五０號土地重劃完成，被告陸續催繳其繳納買賣尾款一千八百二十萬元之際，當無預見其將於三個月後會與原告訂定買賣契約，並進而與原告發生買賣糾紛，致生積欠原告共計三百六十一萬五千三百零四元貨款之情事，而事先與被告共同為毀損原告之債權，訂定補充協議書之能力，益證被告與證人蕭七雄訂定之補充協議書為真正，是縱被告陳述之情節與證人蕭七雄證詞有少許出入，亦應係時間因素或個人記憶有限所致，不影響其可信度，故被告上開之主張，堪予採信。

㈣按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；惟按民法上之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀諸民法第二百五十條規定自明，而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金。如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。反之債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償。觀之被告所提出之補充協議書所載：「．．茲甲（按為訴外人蕭七雄）、乙（按為被告）雙方就八十六年七月一日所簽定之不動產買賣契約，訂定左列補充協議條款，俾資共同遵循：一、乙方於上開不動產買賣契約所買受之土地即虎尾鎮○○○段二五二─七五、二０─六五地號（即重劃後八三０、八五０地號）之重劃工作業已完成，甲方同意於民國八十八年六月三十日前給付買賣價金新台幣壹仟捌佰貳拾萬元整與乙方，乙方則於甲方付清全部買賣價金後，立即辦理上開土地所有權過戶登記於甲方名下。二、甲方如未按照前條期限給付上開買賣價金，則甲方同意乙方得逕就甲方前所交付乙方之二張本票（金額各為玖佰壹拾萬元）行使權利，絕無異議。」等文，揆其內容係在約定訴外人蕭七雄苟未於八十八年六月三十日前給付買賣尾款時，被告得依該補充協議書第二條約定，請求依訴外人蕭七雄簽發之系爭本票之面額作為懲罰，故此部分違約金應屬懲罰性質之違約金，則被告據系爭補充協議書第二條之約定，據以向台灣板橋地方法院聲請核發本票裁定，自屬有據，是堪認被告與訴外人蕭七雄間之系爭本票債權確屬存在之情可採。

㈤又按民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列，最高法院四十三年度台上字第二四三號判例可資參照。本件被告係據強制執行法第三十四條第二項之規定，而於九十二年二月十七日具狀向本院聲請參與分配債權原本各九百十萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，本院民事執行處旋即將被告列為普通債權受償，然有關被告請求系爭本票債權部分，係其與訴外人蕭七雄約定懲罰性違約金之性質，已如前述，該約定之違約金額有過高之情（詳見下述），而債務人蕭七雄迄今尚未依法請求酌減給付該部分之違約金，顯見債務人蕭七雄怠於行使民法第二百五十二條之權利，則揆之前開說明，原告自得代位行使該權利，故原告請求本院酌減上開違約金之數額，依法自屬有據，應予准許。

㈥末按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例可資參照。依被告與訴外人蕭七雄訂定補充協議書第二條之約定，乃訴外人蕭七雄未於八十八年六月三十日前給付被告買賣尾款一千八百二十萬元時，被告無庸將系爭八三０、八五０號土地移轉登記與訴外人蕭七雄，即得逕持系爭本票行使權利，然參之上開雲林縣虎尾地政事務所函檢附系爭六五九、六六六號建物買賣所有權移轉契約書所載，系爭六五九、六六六號建物買賣價格分別為七十萬九千六百元、七十四萬五百元，而被告亦不否認迄今仍未將系爭八三０、八五０號土地移轉登記與訴外人蕭七雄，現該兩筆土地乃借訴外人蘇欽鎮之名義登記之情，被告顯未喪失系爭八三０、八五０號土地之權利，惟依上開補充協議書第二條之約定，即按訴外人蕭七雄簽發之系爭本票，面額共計一千八百二十萬元計算違約金，已幾近系爭不動產買賣契約約定之總價一千八百五十萬元，應認其約定顯然過高。爰斟酌系爭六

五九、六六六號建物依上開雲林縣虎尾地政事務所函檢附建物買賣所有權移轉契約書所載之買賣價格分別為七十萬九千六百元、七十四萬五百元，訴外人蕭七雄僅交付定金三十萬元，被告即依約辦理系爭六五九、六六六號建物所有權移轉登記與訴外人蕭七雄，卻因訴外人蕭七雄無法如期給付買賣尾款，及積欠原告共計三百六十一萬五千三百零四元之貨款，致系爭六五九、六六六號建物於八十八年八月二十五日經本院假扣押執行在案，導致被告無法順利處理系爭六五九、六六六號建物所有權移轉登記之相關事宜，更因系爭八三０、八五０號土地及系爭六

五九、六六六號建物所有權非屬同一人所有，致系爭六五九、六六六號建物迭經本院八十九年度執字第二九六二號、九十年度執字第四四四號、九十年度執字第六八九五號之強制執行程序均無法拍定，直至本院九十二年度執字第二四號強制執行程序，系爭六五九、六六六號建物始於九十二年五月二十八日由訴外人蘇欽鎮以二百八十九萬九千二百元價格拍定，訴外人蕭七雄並因而享有對原告債務部分清償之利益，然被告並未喪失系爭八三０、八五０號土地之權利，及訴外人蕭七雄若能如期履行債務時，被告可得享受之利益等情況，本院認被告與訴外人蕭七雄之系爭本票違約金約定，應各減至二百萬元較為適當，依此計算，被告可得請求之違約金總額為四百萬元。

五、綜上所述，被告與訴外人蕭七雄間之系爭本票債權確係存在，核其性質乃屬彼等懲罰訴外人蕭七雄無法履行繳納買賣尾款義務之違約金約定，該約定之金額實屬過高，然訴外人蕭七雄迄仍未依民法第二百五十二條規定訴請本院酌減，則原告爰依民法第二百四十二條之規定代位訴外人蕭七雄行使民法第二百五十二條之規定，訴請本院酌減上開懲罰性違約金之數額，依法自屬有據，爰審酌上開情事，認原告請求本院九十二年度執字第二四號給付票款強制執行事件，於九十二年八月二十日製作之分配表，所列第五、六次序被告丙○○票款普通債權原本在各超過二百萬元及其利息，應自分配表剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。

臺灣雲林地方法院民事庭~B法官　陳秋如

~B法院書記官　沈瑞芳