臺灣雲林地方法院96年度訴字第430號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 31 日
• 法官: 陳秋如
• 法定代理人: 丁○○
• 原告: 昱昇財法顧問股份有限公司法人
• 被告: 丙○○

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第430號原　　　告　昱昇財法顧問股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　乙○○
被　　　告　丙○○
236巷
甲○○
巷5樓2
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國96年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告丙○○及甲○○間就被告丙○○所有坐落雲林縣東勢鄉○○段八六八─一地號土地、應有部分三分之一，及坐落雲林縣東勢鄉○○段九九二地號土地於民國九十五年十二月二十六日經雲林縣台西地政事務所以台資地字第０八０八一０號收件，民國九十五年十二月二十七日登記所設定債權額新台幣伍佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將上開不動產於民國九十五年十二月二十六日經雲林縣台西地政事務所以台資地字第０八０八一０號收件，民國九十五年十二月二十七日所為債權額新台幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：訴外人徐秀美邀請訴外人陳慶超及被告丙○○於民國83年9 月30日向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司借款新台幣（下同）400 萬元，詎訴外人徐秀美竟未依約清償，而積欠訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司本金400 萬元，及自85年6 月5 日起至清償日止，按週年利率9.5%計算之利息，並自85年7 月6 日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，按上開利率20% 計付違約金（下稱系爭借款），依約被告丙○○即應負連帶清償責任，嗣訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司於94年8 月8 日將系爭借款債權讓與訴外人永盛資產管理股份有限公司，訴外人永盛資產管理股份有限公司再於96年8 月21日將該債權讓與原告，然訴外人徐秀美、陳慶超及被告丙○○竟未按期清償，被告丙○○反以通謀虛偽及損害債權為目的將坐落雲林縣東勢鄉○○段868 ─1 地號土地、應有部分3 分之1 （下稱系爭868 ─1 號土地）設定債權額500 萬元之最高限額抵押權並登記予被告甲○○，致有害原告之債權，爰依民法第87條第1 項、242 條前段、767 條中段、第244 條規定提起本訴等語。並聲明：
㈠先位聲明：如主文所示。
㈡備位聲明：
⒈被告間就系爭868─1、 992號土地於95年12月26日經雲林縣台西地政事務所以台資地字第080810號收件，95年12月27日登記所設定債權額500 萬元之最高限額抵押權行為應予撤銷。
⒉被告甲○○應將上開抵押權登記塗銷。
三、被告丙○○未於最言詞辯論期日到場，惟據其以前所提出之書狀及到庭陳述，與被告甲○○陳稱：被告丙○○於82年 5月間向訴外人春旗建設股份有限公司承包工程總價2億2千萬元之竹東工地營建工程，於83年初施工達 8成，詎銷售不佳，僅領 6成工程款，被告丙○○為周轉而向被告甲○○陸續借款90萬元（均軋支票款），並以被告丙○○之父名下土地借貸 300萬元，均投入工地，然仍無法挽回，而該貸款於88年 7月間因不堪利息負荷，遂由被告丙○○之父商請被告甲○○以其夫（按為被告丙○○之弟）之死亡保險理賠金 300萬元代償，再由被告丙○○慢慢支付利息，惟因經濟困難，僅陸續支付約30萬元利息，尚積欠被告甲○○約 400萬元（尚有利息），直至92年被告丙○○之父死亡而繼承3分之1遺產，原欲轉讓與被告甲○○，然被告甲○○基於兄弟情誼，及非務農而拒絕，為保障被告甲○○之權利，乃設定系爭最高限額抵押權與被告甲○○，被告要無原告所指通謀虛偽及損害債權之情。再財政部於96年 7月份已解除連帶保證人之連帶責任，令連帶保證人處於一般保證人之地位，何況原告已於原債務人達成和解，取得和解金 100萬元，系爭借款債權已解決，且原債務人尚有桃園中路段土地 1筆尚未拍賣，並有另一名保證人陳慶超為台中大甲之大地主，是原告自不得同時向伊求債，另原告尚得對訴外人春旗公司執行工程款債權卻不執行，僅獨對被告丙○○求償，實甚無理等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人徐秀美邀請訴外人陳慶超及被告丙○○於83年9 月30日向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司借款400 萬元，詎訴外人徐秀美竟未依約清償，而積欠訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司系爭借款，依約被告丙○○即應負連帶清償責任，嗣訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司於94年8 月8 日將系爭借款債權讓與訴外人永盛資產管理股份有限公司，訴外人永盛資產管理股份有限公司再於96年8 月21日將系爭借款債權讓與原告，訴外人徐秀美、陳慶超及被告丙○○迄仍未清償系爭借款。
㈡被告丙○○於95年12月26日提供其所有系爭868 ─1 、 992號土地設定最高限額抵押權500 萬元與被告甲○○，雲林縣台西地政事務所於95年12月26日以台資地字第080810號收件，並於95年12月27日辦理登記完畢。
㈢原告於96年8 月21日受讓系爭借款債權後，始知上開最高限額抵押權設定之情。
㈣雲林縣台西地政事務所96年10月8 日台西地一字第0960005493號函、稅務電子閘門財產所得調件明細表、土地登記謄本、土地異動索引表、台灣桃園地方法院95年度執字第 31928號給付票款強制執行事件卷、本院95年度執助字第357 號、96年度執助字第42號給付票款強制執行事件卷。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：被告是否通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權？苟否，則原告得否再行使撤銷訴權？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年度上字第2855號判例可資參照。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年度台上字第29號判例可資參照。原告主張被告間上開最高限額抵押權設定契約，及據之所辦理系爭868 ─1 、992 號土地之系爭最高限額抵押權設定登記行為，係基於被告間之通謀虛偽意思表示所為，應屬無效一節，已為被告所否認，則揆之上開判例意旨，原告就上開情節自應先負舉證責任。
㈡經查，原告主張被告通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權乙情，業據提出土地登記謄本、借據暨約定書、債權讓與通知書、讓渡書、債權讓渡書、存證信函為證，復綜觀台灣桃園地方法院95年度執字第31928 號給付票款強制執行事件卷、本院95年度執助字第357 號、96年度執助字第42號給付票款強制執行事件卷內容，可知訴外人永盛資產管理股份有限公司於95年9 月12日向台灣桃園地方法院執行處聲請對被告丙○○所有系爭868 ─1 、992 號土地等不動產為強制執行，台灣桃園地方法院乃以95年度執字第31928 號案號受理，並囑託本院執行處執行，本院遂以95年度執助字第357 號案號受理，並囑託雲林縣不動產估價師聯合會鑑定系爭868 ─1 、992 號土地價值，經該會鑑定系爭868 ─1 、992 號土地價值分別為269,000 元、1,508,000 元，嗣訴外人永盛資產管理股份有限公司於95年12月8 日聲請撤回執行，台灣桃園地方法院執行處乃於95年12月12日函知本院執行處撤回囑託執行，而終結該強制執行事件。後訴外人永盛資產管理股份有限公司再於95年12月22日向台灣桃園地方法院執行處聲請對被告丙○○所有系爭868 ─1 、992 號土地等不動產為強制執行，台灣桃園地方法院乃以95年度執字第47979 號案號受理，並囑託本院執行處執行，本院遂以96年度執助字第42號案號受理等情，此相較本件被告訂定系爭最高限額抵押權設定契約之時間為95年12月26日，雲林縣台西地政事務所並於95年12月27日辦理系爭最高限額抵押權登記完畢乙情，足認被告於被告丙○○遭其債權人永盛資產管理股份有限公司於95年12月22日聲請上開強制執行之際，在短短數日內，旋即於95年12月26日設定最高限額抵押權契約，並於翌日登記完畢，兩者時間之密接，則被告顯有為規避被告丙○○之系爭借款債務，而虛偽設定系爭最高限額抵押權之可能性，實難排除。
㈢再參酌系爭868 ─1 、992 號土地價值，經本院執行處囑託雲林縣不動產估價師聯合會鑑定，該會鑑定系爭868 ─1 、992 號土地價值分別為269,000 元、1,508,000 元之情，已如上述，系爭868 ─1 、992 號土地價值共計1,777,000 元，然被告設定系爭最高限額抵押權債權額卻高達500 萬元，顯有違設定抵押權之擔保物價值與擔保債權額相當之常情，且系爭最高限額抵押權設定期間自95年12月26日起，至100
年12月25日，則無論本院96年度執助字第357 號給付票款強制執行是否拍定系爭868 ─1 、992 號土地，原告均無從就該土地取償，完全無執行實益之可能，是原告主張被告通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權乙情，尚堪認已盡舉證證明之責。
㈣被告雖否認原告所指其等通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權之情，並提出台北銀行入戶電匯回條、土地登記謄本為證，然有關系爭最高限額抵押權設定情形，被告丙○○、甲○○分別到庭陳稱：「被告甲○○是伊之三弟媳，於83年間伊僱用三弟陳昶吉擔任工地助理會計，每月薪資約2 至3 萬元，因急需工地資金遂持票向伊弟陳昶吉周轉，約7 、8 次左右，每次周轉金額不等，總計90萬元左右，後伊弟陳昶吉死亡後與伊弟媳甲○○會帳，並告稱伊有錢時先還利息1 分多，俟有錢時才還本金，伊過年時會大約還5 至10萬元，總計還30萬元之利息，於88年7 月份，伊前借父親名義及土地向銀行貸款之利息無法償還，伊父曾向被告甲○○借3 至4 次代償利息，確實金額不清楚，伊父借錢時有告知伊，後被告甲○○領取訴外人陳昶吉之死亡保險理賠金大約300 萬元，問伊父是否需要用錢，伊父稱是否可幫伊還錢，被告甲○○同意，即將現金交付與伊，伊拿至農會償還，惟農會以利息尚積欠2 個月為由拒絕受償，伊即攜帶該筆現金坐車回台北，嗣湊足310 萬元才匯給農會，而伊父於92年死亡時，伊曾以電話與被告甲○○會算積欠金額，不計入利息，本金即欠400 萬元，伊本欲以繼承農地之應有部分3 分之1 抵償，惟被告甲○○不同意，而未移轉，嗣伊所有系爭868 ─1 、 992號土地因遭訴外人永盛資產管理股份有限公司聲請查封執行，伊為確保被告甲○○上開債權，遂設定系爭最高限額抵押權與被告甲○○。」「被告丙○○係伊大伯，共向伊借款500 多萬元，含農會390 萬元，該筆借款每期分期價款約20多萬元，伊先生曾代繳7 、8 次，都是拿錢給伊公公，伊公公拿去繳納，伊先生於85年間死亡，至88年7 月間伊公公告訴伊該農會擔保物將來係由伊等繼承，如遭拍賣名聲不好，而請伊代償農會貸款，伊即將先生之死亡保險理賠金近300 萬元，再加上伊存款分次提領，總計390 萬元，伊交付被告丙○○1 筆390 萬元現金，由被告丙○○拿去農會清償貸款，如何辦理清償塗銷，伊並不清楚。伊交付金錢與被告丙○○時告知因要養育3 名子女，需快償還，被告丙○○陸續有償還一小部分，後來被告丙○○告訴伊要辦理系爭最高限額抵押權設定登記，侯其有能力再買回土地，伊即將相關文件交付與被告丙○○辦理」等語，足見被告丙○○、甲○○陳稱有關系爭最高限額抵押權設定情形，其中就借款次數、數額、時間、利息、清償時間等重要情節相互杆格，則被告是否確有其等所稱債權（務）存在，始設定系爭最高限額抵押權之情，即有可疑。何況，苟被告所稱上開情節為真，以被告丙○○於87年間積欠被告甲○○共計4(5)00餘萬元借款之情，被告甲○○焉未於87年間即為保全債權之行為，反卻直至95年12月26日始設定系爭最高限額抵押權擔保該借款之理？且參酌被告陳稱會算情節，被告丙○○陳稱以電話會算等語，被告甲○○則陳稱被告丙○○告訴伊要辦理系爭最高限額抵押權設定登記，侯其有能力再買回土地，伊即將相關文件交付與被告丙○○辦理等語，則以彼等所稱借款4(5)00餘萬元之數額而言，尚堪認係一大筆借款，於常情債權人莫不慎重會算借款詳細金額究為何、利息如何收取、如何清償、如何擔保債權等各節，以保障自身權利，然被告甲○○卻付之闕如，僅任憑被告丙○○設定系爭最高限額抵押權，凡此種種，俱見被告所訂定之系爭最高限額抵押權契約殊與常情不符，則被告辯稱因被告丙○○積欠被告甲○○共計4(5)00餘萬元之借款，始訂定系爭最高限額抵押權等情，要不足採信。
㈤被告雖再提出台北銀行入戶電匯回條、土地登記謄本為證，然觀之卷附台北銀行入戶電匯回條，及土地登記謄本所載內容，至多僅能證明被告丙○○於88年7 月3 日匯款310 萬元至伊父陳諒帳戶，及雲林縣東勢鄉農會以訴外人陳諒於83年9 月8 日清償為由，而塗銷坐落雲林縣東勢鄉○○段992 號土地最高限額抵押權390 萬元之設定登記各情，要不足以證明上開992 號土地之抵押借款係被告甲○○所清償，及被告丙○○上開匯款係被告甲○○借貸等情，是被告尚難持台北銀行入戶電匯回條、土地登記謄本為有利於己之證明。
㈥被告雖又辯稱原告已與訴外人徐秀美達成100 萬元和解，並收取完畢，原告自不得向被告丙○○請求，且原告應先向訴外人徐秀美、陳慶超求償，不足處才得對被告丙○○求償等語，惟為原告所否認，且被告迄仍未舉證證明有其等所稱原告與訴外人徐秀美和解並取償之情，且觀之兩造所不爭執之借據暨約定書第13條約定：「保證人（即被告丙○○）所保證之債務，如借款人（即訴外人徐秀美）未依約清償，保證人當即負責立即如數付清，並同意左列事項：（一）貴公司（即原告之讓與人台灣土地開發信託投資股份有限公司）毋須先就擔保物受償，得逕向保證人求償。．．」等文，足認被告丙○○業已拋棄先訴抗辯權，且兩造業已約定原告無需先就抵押物求償不足金額部分始得向被告丙○○連帶求償之情，則原告據此約定請求被告丙○○依約清償系爭借款，自屬有據。又連帶保證人與主債務人負同一清償責任（最高法院69年度台上字第1924號判例意旨參照），苟原告請求之數額確為訴外人徐秀美所借貸之款項，則原告究欲行使消費借貸暨連帶保證關係之請求權，抑或行使抵押權乃屬原告選擇行使何請求權之權利，被告無置喙之餘地，是被告上開所辯，尚不足取。此外，被告迄今仍未舉反證證明因被告丙○○積欠被告甲○○共計4(5)00餘萬元之借款，始訂定系爭最高限額抵押權等情為真，參之首揭說明，尚難認被告業已盡舉反證之責，是被告空言否認，顯無足採。
六、綜上所述，被告丙○○、甲○○於95年12月26日就系爭 868─1 、992 號土地所為之設定系爭最高限額抵押權合意，既屬通謀虛偽之意思表示，而為無效之法律行為，則原告以先位聲明求為確認被告丙○○及甲○○間就被告丙○○所有系爭868─1、 992號土地於95年12月26日經雲林縣台西地政事務所以台資地字第080810號收件，95年12月27日登記所設定債權額500 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即為有理由，應予准許。再按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第
242 條前段定有明文。查被告丙○○為訴外人徐秀美前於85年10 月5向原告前讓與人即訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司借款系爭借款之連帶保證人，有原告提出借據暨約定書、債權讓與通知書、讓渡書、債權讓渡書、存證信函在卷可佐，是被告丙○○對於訴外人徐秀美向原告受讓之系爭借款債務，即應負連帶清償之責。又被告甲○○取得系爭868
─1 、992 號土地最高限額抵押權500 萬元之登記原因為無效，已如前述，則被告甲○○對被告丙○○即負有塗銷95年12月27日就系爭868 ─1 、992 號土地所為之最高限額抵押權500 萬元設定登記之義務。而被告丙○○於本件抗辯伊與被告甲○○間並無任何通謀虛偽意思表示情事等語，堪認伊有怠於行使塗銷登記權利之情事。從而，原告為保全其系爭借款本息等之清償，依上開民法規定，即得以自己之名義，行使前述被告丙○○塗銷95年12月27日系爭868 ─1 、 992號土地最高限額抵押權500 萬元設定登記之權利。故本件原告依民法第242 條規定，以先位之訴請求被告甲○○應系爭868 ─1 、992 號土地於民國95年12月26日經雲林縣台西地政事務所以台資地字第080810號收件，95年12月27日所為債權額500 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，亦應准許之。
七、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第85條第1項前段。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日民事第二庭 法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　31　　日書記官　王秀如