臺灣雲林地方法院97年度訴字第308號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第308號

原告

懿維視聽器材有限公司

原告

兼 上

法定代理人

乙○○

被告

啟航影視有限公司

被告

樓

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國98年01月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：１原告二人與被告於八十四年六月十日簽訂抵押權設定契約書，由原告乙○○提供坐落雲林縣西螺鎮○○段1010-2號建地面積117 平方公尺全部為被告設定本金最高限額新台幣二百萬元之抵押權，經西螺地政事務所於八十四年以雲西地字第006291號收件於八十四年六月十三日登記完成。２原告已經和被告將所有帳目結清，對被告已無任何負債，所以被告法定代理人將他項權利證明書交給原告法定代理人，只是尚未辦理抵押權塗銷登記，原被告法定代理人邱偉航就死亡，接任的法定代理人甲○○則遷居國外，以致於無法辦理抵押權塗銷登記，原告不得已才起訴。

三、證據：提出土地登記謄本、他項權利證明書原本、啟航影視有限公司變更登記表、甲○○戶籍謄本各一件為證。

乙、被告方面：被告法定代理人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、本院依職權向雲林縣西螺地政事務所調取前揭抵押權設定登記相關資料。

理由

一、被告法定代理人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張之事實，已據其提出土地登記謄本、他項權利證明書原本、啟航影視有限公司變更登記表、甲○○戶籍謄本各一件為證，復經本院依職權向雲林縣西螺地政事務所調取前揭抵押權設定登記相關資料核閱無訛。按照一般經驗法則，他項權利證明書原本應由抵押權人（即被告）持有，而本件原告乙○○卻能提出他項權利證明書原本，則其主張已經和被告將所有帳目結清，對被告已無任何負債，所以被告法定代理人將他項權利證明書交給原告法定代理人，應可採信。

三、按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）從而原告據以提起本件訴訟，請求被告塗銷前揭抵押權設定登記，即無不合，應予准許。

四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。