32 年上字第 5011 號

判例要旨

（一）典權人支付之典價為取得典權之對價，非以此成立借貸關係，故出典人有於一定期間內以原典價回贖典物之權利，不負返還原典價之義務。雖其典物因不可抗力而滅失，或價值低落至少於原典價，典權人亦不得請求出典人返還原典價之全部或一部，此由民法第九百十一條、第九百二十三條、第九百二十四條、第九百二十條觀之可知，為典權特質之所在，而與他國民法所認之不動產質權不同者也。當事人之一方移轉不動產之占有於他方以押借金錢，約定他方得就其賣得價金受清償，如有不足仍得請求補償者，不過與他國民法所認之不動產質權相當，在我國民法上無論是否可認他方就該不動產有抵押權，要不得謂為典權之設定。

（二）第一審推事問上訴人之訴訟代理人有何證據，答稱有當田稿一紙可證，其所稱之當田稿即指所提出之抵押約稿而言，具有如抵押約稿所載內容之意思表示者，是否為典權之設定，本屬法律問題，事實問題有所謂自認，法律問題則無自認之可言。是無論上訴人之訴訟代理人所稱有當田稿可證一語，是否已自認該約稿為設定典權之約稿，要不生自認之效力，原審據此即謂上訴人已自認該約係屬典當性質，以為判決理由之一端，於法殊有未合。