被告某甲教唆某乙殺害某丙，原在舊刑法有效期內，同法第四十三條所規定之教唆犯，必須被教唆人因教唆而實施犯罪行為，始能成立，與現行刑法第二十九條第三項被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論之規定不同，被告某乙受教唆後，既未實施犯罪行為，則依現行刑法第一條之規定，某甲即無成立教唆犯之可言，原審仍認為教唆殺人未遂，自有未合。
