最高法院 67 年度第 5 次民事庭庭長推總會議決議（二）

要旨

提案

民五庭提案：債權人以債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，乃本於侵權行為請求回復原狀，訴求判決第三人塗銷該項抵押權設定登記，是否有理？

有左列三說：

討論意見

甲說：依本院十八年上字第二六三三號及三十一年上字第八九一號判例所示見解，第三人為侵害債權之侵權行為人，債權人自得請求塗銷是項抵押權設定登記，使回復至行為發生前之狀態。

乙說：依民法第一百十三條規定，債務人對於無效之設定抵押權行為，得請求回復原狀。債權人欲保全其債權，可依民法第二百四十二條之規定，行使其代位權，代位請求第三人塗銷該項抵押權設定登記。丙說：債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。

以上三說，究以何說為是？

請公決

決議