要旨
民事訴訟法第三百九十二條規定之假執行程序實施前，係指執行法院對於債務人強制其履行之行為以前而言。其情形應分別依執行事件之性質定之，例如就執行標的物為拍定、變賣或物之交付前即屬之。本院六十三年十月二十二日六十三年度第五次民庭庭推總會議決議 (四) ，應予變更。 參考法條：民事訴訟法 第 392、527 條 (88.02.03) 強制執行法 第 18 條 (85.10.09)
討論事項
壹 民事決議研修初審小組移請討論事項：
提案
六十三年度第五次民庭庭推總會議決議 (四) 應否變更？
決議
民事訴訟法第三百九十二條規定之假執行程序實施前，係指執行法院對於債務人強制其履行之行為以前而言。其情形應分別依執行事件之性質定之，例如就執行標的物為拍定、變賣或物之交付前即屬之。本院六十三年十月二十二日六十三年度第五次民庭庭推總會議決議 (四) ，應予變更。 附 錄： 劉法官福來提案全文及理由： 一 按假執行之宣告附以供擔保為條件者，必待原先先供擔保後，被告始有預供擔保或提存標的物免為假執行之必要。原告是否先供擔保，被告並不知悉，強令被告預供擔保，以備原告供擔保後免為假執行，對被告實非公平。而執行法院何時對被告實施強制執行，常為被告所不及知，倘解為執行法院一經查封，被告即不得預供擔保免為假執行，將使民事訴訟法第三百九十二條後段免為假執行之規定，幾同虛設。二 又假執行制度，係為避免被告敗訴後濫行上訴拖延執行，損害原告利益，於終局裁判確定前，賦予執行力。使原告依該宣告，得實現該判決內容，以保護原告之利益而設；至免為假執行宣告制度，則係為保護被告之利益而設，以兼顧原、被告雙方利益平衡。而就實務而言，法院宣告假執行及免為假執行，通常命原告供擔保金額為所命給付總額三分之一，命被告預供擔保之金額，為所命給付之總額。許被告於原告查封後，預供擔保免為假執行，縱令被告將來敗訴確定，既有所供擔保，備為賠償原告所受損害之用，原告之權利，已獲保障，無違其假執行及免為假執行宣告制度之立法本旨，並得以兼顧原、被告雙方之利益，以故，就法之目的解釋而言，初無解為被告於查封後，即不許其預供擔保免為假執行之理。 三 另依民事訴訟法第五百二十七條之規定，於假扣押實施之前，債務人得供擔保免為假扣押；縱在實施假扣押之後，債務人亦得供擔保而撤銷假扣押。另依強制執行法第十八條第二項之規定，以確定裁判為執行名義之強制執行程序，於當事人或第三人提起異議之訴或再審之訴等情形時，尚得定相當並確實之擔保，裁定停止執行，債務人縱於查封後，亦得於強制執行程序終結前，供擔保停止執行。均與民事訴訟法第三百九十二條後段預供擔保免為假執行相當，是在 (確定裁判)終局執行及保全執行，債務人既於查封後，仍得預供擔保，裁定停止執行或撤銷假扣押，則於被告預供擔保免為假執行之情形，應為相同之解釋，以維法律體系之一貫性。 四 參以德國民事訴訟法第七百二十條規定，被告縱於查封物遭拍賣後，仍得提供擔保而免為假執行，僅其賣得之價金應予提存而已；又依日本民事執行法第三十九條第五款之規定，被告提出證明已供擔保免為強制執行之文書時，法院應即停止執行，亦無限定被告於查封後，即不得提供擔保免為假執行，而我國八十一年民事訴訟法修正草案 (二稿) 第三百九十二條第三項亦已明定為：「依前項規定，預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。五 綜上所述，本院六十三年十月二十二日六十三年度第五次民庭庭推總會議決議 (四) ，以查封為決定被告得否為預供擔保免為假執行之標準，似有檢討之必要。 參考資料： 一 本院六十三年十月二十二日六十三年度第五次民庭庭推總會決議 (四) 。 二 本院六十六年台抗字第三七八號判例。 三 民國五十七年民事訴訟法第三百九十二條修正案條文對照表。 四 民國五十七年民事訴訟法第三百九十二條修正案說明。 五 西德民事訴訟法第七百二十條。 六 日本民事訴訟法第一百九十六條 七 日本民事執行法第三十九條 八 我國八十一年民事訴訟法修正草案 (二稿) 第三百九十二條修正條文對照表。 九 吳明軒庭長著中國民事訴訟法中冊 (九八六、九八七頁)一○ 王甲乙先生等三人合著民事訴訟法新論 (四五八、四五九頁) 一一 陳計男先生著民事訴訟法論下冊 (二二頁)
