要旨
本院九十一年十一月十九日、九十一年度第十五次民事庭會議決議不再援用判例十則、廢止判例四則及其他 (判例移列適用法條等) 四則。 參考法條：民法 第 842、946、971 條 (91.06.26)強制執行法 第 15、16 條 (89.02.02)土地法 第 124 條 (90.10.31) 民事訴訟法 第 226、229、236、239、247、255、256、446 條(89.02.09)
案由
決 定：本院九十一年十一月十九日、九十一年度第十五次民事庭會議決議不再援用判例十則、廢止判例四則及其他 (判例移列適用法條等) 四則。 不再援用判例十則 一、三十二年上字第四六二號判例要旨(不再援用) 土地法第一百六十六條之規定，限於依同法第一百六十二條為房屋救濟之市，始適用之。福星機器染廠並未於原審主張長沙市區曾依土地法第一百六十二條規定為房屋救濟，則原審未適用該條規定以為判斷，自非違法。 相關法條：土地法第一百條。 不再援用理由：判例所指土地法第一六二條已於民國三十五年四月二十九日公布刪除。 二、三十三年上字第八一四○號判例要旨(不再援用) 土地法第一百六十六條之規定，限於依同法第一百六十二條為房屋救濟之市始適用之。上海市區在淪陷前，無論曾否依第一百六十二條為房屋救濟，在租期屆滿時該市區業已淪陷，既無從依第一百六十二條而為房屋救濟，則原審未依第一百六十六條規定而為判斷，即非不合。 相關法條：土地法第一百條。 不再援用理由：判例所指土地法第一六二條已於民國三十五年四月二十九日公布刪除。 三、三十三年上字第五一六○號判例要旨(不再援用) 出租人出賣耕地時，承租人依同樣條件有優先承買之權，固為土地法第一百七十三條所明定。惟此項優先承買人為將來之買賣契約訂立請求權，在依土地法施行法為預告登記前，僅為出租人與承租人間之權利義務關係，並無對抗第三人之效力。如出租人違反先賣於承租人之義務，而將其耕地之所有權讓與於他人時，未經登記優先承買權之承租人，僅得向出租人請求賠償損害，不得主張他人受讓耕地所有權契約為無效。 相關法條：土地法第七十九條之一、第一百零七條。 不再援用理由：本則判例係依舊土地法第一百零四條所為之解釋，與現行土地法第一百零四條及耕地三七五減租條例第十五條之規定有違。 四、三十三年上字第五七六四號判例要旨(不再援用) 出租人出賣耕地時，承租人依同樣條件有優先承買之權，固為土地法第一百七十三條所明定，惟此項優先承買之請求權，依土地法施行法第二十七條第一項第一款及同條第三項規定，非經預告登記，則對於土地權利人，就土地所為妨礙該請求權之處分不得主張無效。 相關法條：土地法第七十九條之一、第一百零七條。 不再援用理由：本則判例係依舊土地法第一百零四條所為之解釋，與現行土地法第一百零四條及耕地三七五減租條例第十五條之規定有違。 五、四十九年臺上字第二四四七號判例要旨(不再援用) 商業登記法第九條第二項所定，合夥已依前項規定為登記，其約定出資而未登記為該合夥人者，視為隱名合夥，適用民法關於隱名合夥之規定云云，在登記時已約定出資而未為登記者，固有此規定之適用，若原為獨資後經改組為合夥者，則商業主體已經變更，依同法第十條乃應為變更之登記，與第九條第二項視為隱名合夥之情形不同。如不為登記，應受同法第十三條不得以變更之事由對抗善意第三人之限制，要不得以未經登記為否認變更之藉口，債權人對於登記後有所變更之合夥，固可以其未為登記而否認變更之效力，亦非不可就已變更之事實，主張行使其權利。 相關法條：商業登記法第八條、第十四條、第十九條。 不再援用理由：現行商業登記法已將修正前第九條第二項規定刪除，本則判例不合時宜。 六、二十六年渝抗字第一四八號判例要旨(不再援用) 民事訴訟法第二十八條第一項規定，訴訟之全部或一部法院認為無管轄權者，應依原告聲請以裁定移送於其管轄法院，並未認被告有聲請移送訴訟之權，同條第三項所稱駁回移送訴訟之聲請，自係指駁回原告移送訴訟之聲請而言。至被告抗辯法院無管轄權時，縱令曾為移送訴訟之聲請，而法院認其抗辯為正當者，如原告不聲請移送，且於受同條第二項之訊問後仍不聲請移送，即應依同法第二百四十九條第二款之規定，以裁定駁回原告之訴，不得據被告之聲請予以移送。若法院認被告之抗辯為不當，則祗須以中間判決或於終局判決理由內宣示其旨，亦毋庸為駁回被告聲請之裁定。 相關法條：民事訴訟法第二百四十九條、第三百八十三條。 不再援用理由：本則判例係以舊民事訴訟法（民國二十四年公布）第二十八條第二項規定為依據，現行法已刪除該項規定，不再援用。 七、十九年上字第二六○號⑴判例要旨(不再援用) ⑴推事因參與前審裁判應行迴避者，係謂已參與下級審之裁判不能復參與上級審之裁判而言。若在同一審級前後參與，原為法所不禁。 相關法條：民事訴訟法第三十二條。 不再援用理由：現行民事訴訟法第三十二條第七款增列更審前之裁判。 八、十九年上字第一八一九號判例要旨(不再援用) 發回更審之案，雖以更庭易人辦理較妥，但非絕對不許曾經參與本審判決之推事，復行參與更審之判決。 相關法條：民事訴訟法第三十二條。 不再援用理由：現行民事訴訟法第三十二條第七款增列更審前之裁判。 九、二十九年上字第二○○四號判例要旨(不再援用) 第二審判決經第三審廢棄發回更審者，對於更審程序，不得謂為民事訴訟法第三十二條第七款所稱之前審裁判，曾參與該第二審判決之推事參與更審判決，自不在應自行迴避之列。 相關法條：民事訴訟法第三十二條。 不再援用理由：現行民事訴訟法第三十二條第七款增列更審前之裁判。 一○、三十年上字第九號判例要旨(不再援用) 下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之推事於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之推事，自非法律上所應迴避。 相關法條：民事訴訟法第三十二條。 不再援用理由：現行民事訴訟法第三十二條第七款增列更審前之裁判。 廢止判例四則 一、十八年上字第一六八號判例要旨(廢止) 推事曾參與前審者，為法律所應迴避，不得執行職務，係指推事曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言。至再審案件並無法律上之限制，自不能謂同一審級之推事參與再審，即影響於裁判上之效力。 相關法條：民事訴訟法第三十二條。 廢止理由：本則判例與司法院大法官會議釋字第二五六號解釋牴觸。 二、二十六年上字第三六二號判例要旨(廢止) 以再審之訴聲明不服之確定終局判決，並非再審程序之前審裁判，推事曾參與此項終局判決者，於再審程序執行職務，不得謂有民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因。 相關法條：民事訴訟法第三十二條。 廢止理由：本則判例與司法院大法官會議釋字第二五六號解釋牴觸。 三、二十年上字第一二六六號判例要旨(廢止) 商號經理人用商號名義提起訴訟，而自為訴訟代理人，本為法之所許。 相關法條：民事訴訟法第五十二條。 廢止理由：本則判例與民法第五百五十五條規定不符。 （二十年上字第三六六號判例，業經本院八十五年十月八日第十五次民事庭會議決議不再援用，一併更正為廢止，廢止理由：本則判例與民法第五百五十五條規定不符。） 四、二十七年上字第七八號判例要旨(廢止) 第一審由被上訴人一造辯論而為判決，係依被上訴人之聲請為之，為第一審判決所明載，不能因言詞辯論筆錄內未載有此項聲請，即謂係依職權為之。 相關法條：民事訴訟法第二百十三條、第三百八十五條。 廢止理由：本則判例與民事訴訟法第二百十九條規定意旨不符。 其他(四則) 一、六十五年臺上字第二七○九號判例要旨(移列法條) 被上訴人係單純請求上訴人就系爭土地協同辦理繼承登記，並非分割，為土地法第三十條第一項但書之所許，既無同法第三十條之一第一項之適用，亦與農業發展條例第二十二條規定無違。 相關法條：附錄土地法舊法第三十條。 農業發展條例第十六條。
決議
本則判例由農業發展條例第十六條部分移列土地法（舊法）第三十條。 二、七十二年臺上字第七○四號判例要旨(加註) 國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。 相關法條：國家賠償法第二條。
決議
一、維持原判例。 二、附註：司法院大法官會議釋字第四六九號解釋文。 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。 三、四十三年臺上字第七○二號判例要旨(文字修訂) 被上訴人承耕上訴人所有之系爭土地，經於民國三十八年六月間訂立私有耕地租約書，載明年交租穀四千零六臺斤，為不爭之事實，上訴人請求自四十二年一月一日起每年租穀應增加為六千零七十二臺斤，雖以該處水利設施已經改善，系爭土地之主要作物正產品之收穫總量增高為論據。第原耕地租約書定有自三十八年一月一日起至四十年十二月三十一日止三年之租賃期限，其期限扣至四十年六月七日耕地三七五減租條例施行時，既尚未屆滿，而同條例第五條又經明定耕地租佃期間不得少於六年，依同條例第一條民法第四百四十二條但書之規定，自屬不得請求增加租穀。 相關法條：民法第四百四十二條。 耕地三七五減租條例第五條。
決議
一、維持原判例。 二、本則判例列於耕地三七五減租條例第五條之「訟爭土地」更正為「系爭土地」 四、四十三年臺上字第八六八號判例要旨(標點符號) 承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。如係租用耕地，則承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部轉租於他人。又承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原定租約無效。此在民法第四百四十三條第一項前段、土地法第一百零八條、耕地三七五減租條例第十六條分別設有規定，違反此項禁止規定所訂立之轉租契約當然無效，其基於無效之轉租契約而占有租賃物，即非有正當權源。 相關法條：民法第四百四十三條。 土地法第一百零八條。 耕地三七五減租條例第十六條。
決議
一、維持原判例。 二、本則判例列於土地法第一百零八條及耕地三七五減租條例第十六條其判例內容所提及之三條文中間各以「、」區分。
