要旨
本院九十二年一月二十八日、九十二年度第二次民事庭會議決議不再援用判例九則、廢止五則及其他 (適用法條異動) 一則。 參考法條：民法 第 781、819、821、823、842、860、873、962 條(91.06.26) 民法物權編施行法 第 1、3 條 (19.02.10)破產法 第 82 條 (82.07.30) 民事訴訟法 第 174、188 條 (92.02.07)
案由
決 定：本院九十二年一月二十八日、九十二年度第二次民事庭會議決議不再援用判例九則、廢止五則及其他 (適用法條異動) 一則。 不再援用判例九則 一、四十九年臺抗字第一七六號判例要旨(不再援用) 機關首長應行移交之財物，移交不清者，依公務人員交代條例第十八條，既得逕行移送該管法院強制執行，則依強制執行法第四條第六款，執行法院自亦不得拒絕，惟機關首長應行移交之事項，在公務人員交代條例第四條已有列舉規定，他如政府機關在決算案內經審計部剔除之款項，應繳還國庫而不繳還者，依審計法第十七條第二項，既須由主管公庫機關訴請法院執行，則在起訴取得執行名義前，執行法院即難根據移送，逕行開始執行，此就上開兩種法律之規定對照觀之自明。 相關法條：強制執行法第四條。 審計法第七十八條。 公務人員交代條例第四條、第十八條。 不再援用理由：公務人員交代條例已失效，審計法第七十八條亦已修正。 二、十八年上字第二六三八號判例要旨(不再援用) 使用流水之權利，除能證明歷來確有使用之事實，得為其用水權取得之原因外，自應以契據為憑。但契據所載之用水權必以其有正當權源始為有效，若其所載並無權源可據，或無特別原因，而任意限制他人之使用者，則依契約原則，自不發生效力，而第三人亦不受該契約之拘束。 相關法條：民法第七百八十一條。 不再援用理由：有關地面水或地下水取得使用收益之「水權」現行水利法規已有特別（或限制）規定，本則判例不合時宜。 三、十八年上字第一二四號判例要旨(不再援用) 共有田畝如絕對不許分割，則有妨害該田畝之改良與融通，足以影響於社會上經濟之發展，故共有田畝即令向有不許分割之特約，若共有人因重要事由主張分割為有利益時，則該特約亦無不許變更之理。 相關法條：民法第八百二十三條。 不再援用理由：本則判例與民法第八百二十三條規定不符。 四、十八年上字第二一七七號判例要旨(不再援用) 歷久耕種旗地之佃戶，應推定其有佃權。 相關法條：民法第八百四十二條。 民法物權編施行法第一條。 不再援用理由：「耕種旗地」、「因慣行而發生佃權」，現今社會均不可能發生，本則判例不合時宜。 五、十九年上字第八五六號判例要旨(不再援用) 佃權之發生，原不限於佃戶佃墾之一端，苟有歷久慣行之事實，足以認定有佃權之存在者，依法應予保護，雖地已易主，亦不許新業主無故撤佃。 相關法條：民法第八百四十二條。 不再援用理由：「耕種旗地」、「因慣行而發生佃權」，現今社會均不可能發生，本則判例不合時宜。 六、十九年上字第二○一一號判例要旨(不再援用) 人民佃耕旗地，地雖易主，不得無故奪佃，為法例所明定，此項規定，明認現種旗地之人為有永佃權。莊頭既係前清王公府第經征租項之人，凡在莊頭管理下之王府圈地，若無相當之反證，即應推定其佃權屬於現種該地之人，不屬於莊頭。 相關法條：民法第八百四十二條。 民法物權編施行法第一條。 不再援用理由：「耕種旗地」、「因慣行而發生佃權」，現今社會均不可能發生，本則判例不合時宜。 七、十八年上字第七七四號⑴判例要旨(不再援用) ⑴以動產為抵押，不能生抵押權之效力。 相關法條：民法第八百六十條。 不再援用理由：本則判例與現行動產擔保交易法規定不符。 八、二十一年上字第八六號判例要旨(不再援用) 抵押權除依民法第八百八十二條之規定，得以地上權、永佃權、典權等不動產上之物權為其標的物外，非就不動產不得設定。動產及營業權均不能為抵押權之標的物。 相關法條：民法第八百六十條。 不再援用理由：本則判例與現行動產擔保交易法規定不符。 九、二十年上字第七七二號判例要旨(不再援用) 民法第八百七十三條雖規定抵押權人，於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。但依同法第七百五十八條，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。而依民法物權編施行法第三條第一項，民法物權編所規定之登記，另以法律定之。故抵押權人苟未能依該項所謂之登記法為登記者，即不能謂係依物權編規定已經登記之抵押權，現在該物權編施行法所謂之登記法，既尚未制定施行，且拍賣法現在亦尚未制定施行，對於拍賣之程序尚未有嚴密之法規，故司法院統一解釋法令會議第四九三號解釋，謂抵押權人對於抵押物欲實行其抵押權，非經訴請法院判決確定，不得執行。 相關法條：民法第八百七十三條。 民法物權編施行法第三條。 不再援用理由：本則判例與強制執行法及非訟事件法規定不符。 廢止判例五則 一、四十二年臺上字第一三四九號判例要旨(廢止) 民法第八百十九條第二項規定共有物之處分，如得共有人全體之同意時，既得由共有人中之一人或數人為之，則此項規定於對於共有物買受人提起請求交付共有物買賣價金之訴，實具有同一之法律理由，自應類推適用。 相關法條：民法第八百十九條。 廢止理由：經調取四十二年臺上字第一三四九號判決全文觀之，本則判例所示出賣土地，對於共有物之買受人，請求交付買賣價金，並非共有物之處分行為，並無民法第八百十九條第二項之類推適用。 二、十八年上字第六七六號判例要旨(廢止) 共有財產非經共有人全體之同意，不得由共有人之一人或數人自由處分，若無共有人之同意而與他人締結買賣財產之契約者，則該契約自不得認為有效。 相關法條：民法第八百十九條。 廢止理由：未經共有人全體同意而出賣共有物，於訂約之共有人與買受人間仍屬有效，本則判例立論可議。 三、十七年上字第二一七號⑴判例要旨(廢止) ⑴共有人得就共有物全部，而為所有權之請求。 相關法條：民法第八百二十一條。 廢止理由：現行民法第八百二十一條已有明文規定。 四、四十九年臺上字第一五三九號判例要旨(廢止) 不動產之所有權狀等書類，不過為權利之證明文件，並非權利之本身，不能為擔保物之標的。上訴人將其向他人買受之不動產之書據及所有權狀，交與被上訴人擔保借款，並已於契約表明為抵押之意思，自係就不動產設定抵押權。 相關法條：民法第八百六十條、第八百七十三條。 廢止理由：本則判例語意不明。 五、四十五年臺上字第一五七五號判例要旨(廢止) 上訴人對被上訴人請求交付房屋，及將其基地所有權為移轉登記事件，被上訴人在第一審訴訟繫屬中言詞辯論終結前，受該管法院為破產之宣告，依破產法第八十二條第一項之規定，即屬民事訴訟法第一百七十四條所謂關於破產財團之訴訟，其訴訟程序並有同條所揭之中斷事由存在，至為明顯。就令如上訴人所稱，原法院未將被上訴人不得為關於本案之訴訟行為之第二審上訴，依法駁回，而竟廢棄第一審有利於上訴人之判決發回更審，其訴訟程序，顯有重大瑕疵，亦應俟訴訟程序中斷之終竣，上訴期間更始進行時再行上訴，茲乃在訴訟程序中斷中，對於原判決提起第三審上訴，實屬不應准許。 相關法條：民事訴訟法第一百七十四條、第一百八十八條。 破產法第八十二條。 廢止理由：訴訟程序當然停止中，在承受訴訟人合法承受訴訟前，第三審法院亦不得為裁判。 其他（適用法條異動）一則 一、四十四年臺上字第一六五號⑴判例要旨（適用法條異動） ⑴請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物。 相關法條：民法第九百六十二條。（原列於民法第九百四十九條）
決議
本則判例應移列於民法第九百六十二條。
