要旨
被告某甲因違反票據法案件，經地方法院判決，被告於九月二十日接收第一審判決書。十月二日向該法院具狀聲明上訴，連應扣除之在途期間二日計算，本未逾越法定期間。二審誤為上訴逾期，判決駁回確定。茲檢察長對之提起非常上訴。按此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，該被告之上訴並不因而失效。既據檢察官發見，依本院二十五年上字第三二三一號判例，可逕由原二審法院，仍就被告之合法上訴進而為實體上之裁判，自不必提非常上訴。 (同甲說) 本院二十五年上字第三二三一號判例要旨 被告因傷害致人於死，經地方法院判決後，原辦檢察官於二月十三日接收判決書，同月十五日已具聲明上訴片到達該院，其上訴本未逾越法定期間，第二審法院審理時，因第一審漏將該片附卷呈送，致檢察官之合法上訴無從發見，並以其所補具上訴理由書係在同年三月四日，遂認為上訴逾期，判決駁回，此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原檢察官之上訴，並不因而失效，既據第一審法院首席檢察官，於判決後發見聲明上訴片係呈送卷宗時漏未附卷，將原片檢出呈報，則第二審法院自應仍就第一審檢察官之合法上訴，進而為實體上之裁判。
提案
刑四庭提案：被告某甲，因違反票據法案件，經地方法院判決後，被告於九月二十日接受第一審判決書，十月二日向該法院具狀聲明上訴，連應扣除之在途期間二日計算，本未逾越法定期間，二審誤為上訴逾期，判決駁回確定，茲檢察長對之提起非常上訴，本院應如何判決 ?計有下列三說：討論意見：甲說：應為駁回上訴之判決，按此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，該被告之上訴，並不因而失效，既據檢察官發見，依本院二十五年上字第三二三一號判例，可逕送由原二審法院，仍就被告之合法上訴進而為實體上之裁判，自不必提起非常上訴，本院應依刑事訴訟法第四百三十九條 (舊法) ，為駁回上訴之判決。 乙說：應為原判決訴訟程序違背法令部分撤銷之判決，本院僅應依刑事訴訟法第四百四十條第一項第二款 (舊法) ，將原判決訴訟程序違背法令部分撤銷，於理由內說明。原審法院應仍就被告之合法上訴進而為實體上之裁判。 丙說：應為原判決撤銷由原審法院依判決前之程序審判之判決，原判決既不利於被告，本院應依刑事訴訟法第四百四十條第二項(舊法)，為原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判之諭知。 以上三說，究以何說為當 ? 提請公決
決議
被告某甲因違反票據法案件，經地方法院判決，被告於九月二十日接收第一審判決書。十月二日向該法院具狀聲明上訴，連應扣除之在途期間二日計算，本未逾越法定期間。二審誤為上訴逾期，判決駁回確定。茲檢察長對之提起非常上訴。按此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，該被告之上訴並不因而失效。既據檢察官發見，依本院二十五年上字第三二三一號判例，可逕由原二審法院，仍就被告之合法上訴進而為實體上之裁判，自不必提非常上訴。 (同甲說) 本院二十五年上字第三二三一號判例要旨 被告因傷害致人於死，經地方法院判決後，原辦檢察官於二月十三日接收判決書，同月十五日已具聲明上訴片到達該院，其上訴本未逾越法定期間，第二審法院審理時，因第一審漏將該片附卷呈送，致檢察官之合法上訴無從發見，並以其所補具上訴理由書係在同年三月四日，遂認為上訴逾期，判決駁回，此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原檢察官之上訴，並不因而失效，既據第一審法院首席檢察官，於判決後發見聲明上訴片係呈送卷宗時漏未附卷，將原片檢出呈報，則第二審法院自應仍就第一審檢察官之合法上訴，進而為實體上之裁判。
