資料來源：司法院法令判解系統
最高法院 63 年度第 4 次刑庭庭推總會議決議（一）
要旨
被告連續竊盜四次計（一）於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜，（二）共同普通竊盜，（三）、（四）兩次結夥三人以上竊盜，其判決主文應依本院三十二年上字第五八九號判例從加重竊盜中，擇一論處。依本題旨，即應於刑法第三百二十一條第一項「第一款、第二款」或「第四款」二者中擇一論處。如第二審判決主文諭知被告連續結夥三人以上於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜。理由又引用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四款者，即屬判決違背法令，應將原判決撤銷改判。如理由係引用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，或引用第四款者，祇屬原判決之主文關於論罪之用語不當，可毋庸改判（參照本院民刑庭總會二十九年十一月二十六日決議（四）），僅於本院判決理由內予以指正。
提案
刑一庭提案：被告連續竊盜四次計 (一) 於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜，(二) 共同普通竊盜 (三) 、 (四) 兩次結夥三人以上竊盜，其判決主文應如何記載? 有下列三說：
討論意見
甲說：被告連續四次竊盜罪刑，適用刑法第五十六條之結果，應以第一次於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜之罪名為最重，該次僅被告一人，並無共犯，自毋庸於主文內諭知結夥三人以上，意即主文內諭知連續於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜為已足。
乙說：被告連續四次竊盜罪刑，其處罰條款不同者，應就其中一次所犯之條款予以論科，其他部分所犯之條款，無再於主文內宣示之餘地 (參照本院三十二年上字第五八九號判例，六十二年台上字第一五四五號判決) ，依此標準，則判決主文僅應記載連續結夥三人以上竊盜為已足，其中第三百二十一條第一項第一款之「夜間侵入住宅」及同條項第二款之「毀越門扇」等，自均無記載之必要。
丙說：刑法第三百二十一條第一項所列各款，均係同一加重竊盜之罪，其間並無輕重之別，原審判決主文諭知被告連續結夥三人以上於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜罪，其結果既無不當，參照刑事訴訟法第三百八十條「除第三百七十九條情形外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由」之規定，即難謂其於法相違。
以上究以何說為當 ?提請公決
決議
被告連續竊盜四次計 (一) 於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜， (二) 共同普通竊盜， (三) 、 (四) 兩次結夥三人以上竊盜，其判決主文應依本院三十二年上字第五八九號判例從加重竊盜中，擇一論處。依本題旨，即應於刑法第三百二十一條第一項「第一款、第二款」或「第四款」二者中擇一論處。如第二審判決主文諭知被告連續結夥三人以上於夜間侵入住宅毀越門扇竊盜。理由又引用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四款者，即屬判決違背法令，應將原判決撤銷改判。如理由係引用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，或引用第四款者，祇屬原判決之主文關於論罪之用語不當，可毋庸改判 (參照本院民刑庭總會二十九年十一月二十六日決議 (四) ) ，僅於本院判決理由內予以指正。
一、本院三十二年上字第五八九號判例要旨連續犯之數行為，其處罰條款不同者，應就其中一行為所犯之條款予以論科，原判決既認上訴人單獨在埠頭行竊，與其共同毀損門鎖夜間侵入住宅行竊，係出於概括之犯意，即應于刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款或第六款各規定中，擇一論處。
二、本院民刑庭總會二十九年十一月二十六日決議 (四)。
９．原審判決應否撤銷改判之情形。
(一) 第三審法院認為上訴有理由，且原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據為裁判者，依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款 (舊法) ，應將原審判決中經上訴之部分撤銷，自為判決，但左列情形於判決主旨並無出入，可毋庸改判。
１．原判決之主文關於論罪之用語不當，而其援用之科刑法條並無錯誤者 (如結夥三人以上之強盜已引用刑法第三百三十條第一項，而主文內僅揭明強盜，又共同殺人已引用刑法第二十八條，而主文僅揭明殺人之類) 。
２．原判決之理由雖漏引相當法條，而與科刑上並無出入者 (如漏引刑法第二條第一項、第二十八條、第三十一條之類) 。
(二) 原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者，固可祇將該部分之判決撤銷，另行改判，如係原判決漏未諭知者，即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時，第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知，刑事訴訟法第三百八十九條 (舊法) 之規定勢必無從適用。但併合論罪案件，如他罪未經上訴者，則上訴部分之罪刑及執行雖應撤銷，其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判。
(三) 刑事訴訟法第三百八十九條 (舊法) 雖規定上訴有理由者應將原審判決中經上訴之部分撤銷，分別為後四條之判決，但原審判決之違法僅係不應裁判而裁判者 (如就未上訴部分予以判決之類 )，第三審除將原審該部分之判決撤銷外，既不應更為如何之裁判，亦祇以引用刑事訴訟法第三百八十九條 (舊法) 為已足，毋庸再引第三百九十條第一款 (舊法) 之規定。
