資料來源：司法院法令判解系統
最高法院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議（二）
要旨
醫師法第二十八條第二項所謂「應依刑法加重其刑二分之一」，係指依刑法相關條文之刑度加重二分之一，蓋未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第二百八十四條第二項業務上過失傷害或重傷罪及第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。醫師法第二十八條第二項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。且業務上過失致人於死罪其最重本刑為五年以下有期徒刑，如謂醫師法第二十八條第二項之罪應適用同條第一項之刑 (一年以上三年以下有期徒刑) ，則加重二分之一結果，其最重刑亦不過有期徒刑四年六月，反較刑法規定之刑為輕，甚不合理，以解為適用刑法規定之刑較為妥當。惟應注意醫師法第二十八條第二項係同條第一項結果犯加重處罰之規定，故依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分一處罰時，不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑。
提案
院長交議：醫師法第二十八條第二項所謂「應依刑法加重其刑二分之一」，究係指依同條第一項之刑加重二分之一處斷 ?抑指按刑法相關條文之加重二分之一處斷 ?有下列兩說：
討論意見
甲說：醫師法第二十八條第二項所謂「應依刑法」係指依刑法相關條文之刑度加重二分之一，蓋未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第二百八十四條第二項業務上過失傷害或重傷罪及第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。醫師法第二十八條第二項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。且業務上過失致人於死罪其最重本刑為五年以下有期徒刑，如謂醫師法第二十八條第二項之罪應適用同條第一項之刑(一年以上三年以下有期徒刑)，則加重二分之一結果，其最重刑亦不過有期徒刑四年六月，反較刑法規定之刑為輕，甚不合理，以解為適用刑法規定之刑較為妥當。
乙說：醫師法第二十八條第二項係同條第一項之加重結果犯規定，自應按其基本行為(即第一項之罪)之刑加重處斷，該項所謂「依刑法」顯屬贅文。蓋醫師法第二十八條第一項所規定者乃特定之犯罪，祇須有故意違反該項規定之事實，行為人即應受處罰。如因而致人死亡或傷害者，即為同條第一項所定之加重結果犯。而刑法業務上過失致傷害或重傷罪及業務上過失致人於死罪，其醫療行為本身須具有過失，故醫師法第二十八條第二項之行為，並非當然成立業務上過失致人於死或傷害之罪，二者屬於不同之範疇，自無適用刑法規定之餘地。再者，業務上過失致普通傷害之場合，其最重本刑為一年以下有期徒，如醫師法第二十八條第二項解為係指刑法之刑，則前述之罪加重其刑二分之一結果，仍較醫師法第二十八條第一項之刑為低，殊失加重之用意，故醫師法第二十八條第二項實指按同條第一項基本行為之刑加重二分之一處斷。
以上究以何說為當?請公決
決議
醫師法第二十八條第二項所謂「應依刑法加重其刑二分之一」，係指依刑法相關條文之刑度加重二分之一，蓋未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第二百八十四條第二項業務上過失傷害或重傷罪及第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。醫師法第二十八條第二項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。且業務上過失致人於死罪其最重本刑為五年以下有期徒刑，如謂醫師法第二十八條第二項之罪應適用同條第一項之刑 (一年以上三年以下有期徒刑) ，則加重二分之一結果，其最重刑亦不過有期徒刑四年六月，反較刑法規定之刑為輕，甚不合理，以解為適用刑法規定之刑較為妥當。惟應注意醫師法第二十八條第二項係同條第一項結果犯加重處罰之規定，故依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分一處罰時，不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑。
