資料來源：司法院法令判解系統
最高法院 81 年度第 5 次刑事庭會議（二）
要旨
刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同之犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。
院長提議
二人以上共犯刑法第二百二十二條之輪姦罪，否以刑法第二十八條之共同正犯論處並於據上論斷欄引用該法條？
甲 肯定說：
按刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同之犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人上以共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。是判決書之「據上論結」乙欄，當應予引用刑法第二十八條。
乙 否定說：
抭二人以上共同輪姦罪，係學理上必要共犯之一種，各人各有強姦之目的，並各就其強姦行為負責，非如共同正犯，因有共同目的互衝利用之關係，而須各就全部犯罪結果負責，故無刑法第二十八條之適用。
公決
決議
本案應於據上論斷欄引用刑法第二十八條兆同正犯之規定，甲說文字應予修正。
刑法第二百二十二條輪姦罪，須有二人以上之男子，基於共同正犯意聯絡，而共同輪流實施強姦或準強姦之行為，始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪，原屬學理上所稱之「任意共犯」，亦即單獨一人即可完成之犯罪，僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施，且參與者均應姦淫既遂，方有該法條之適用，並科以較之強姦罪為重之刑罰，而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種，此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施，且其參與而成立犯罪之刑罰復均相同，自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。
(最高法院八十一年度第五次刑事庭會議二)
