最高法院 81 年度第 11 次刑事庭會議

要旨

討論事項

刑一庭提案：某甲強劫取得某乙在行社或郵局設立存款帳戶而發給之提款卡 (或稱金融卡) 後，持往行社或郵局冒領自動提 (付) 款機 (或稱櫃員機) 內之存款，除應牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，其將某乙提款卡擅自送入自動提 (付) 款機內，輸入提款人設定之密碼，按提款鍵及提領金額，使自動提 (付) 款機將款送出交付某甲之行為，是否應另成立刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪之牽連犯？有甲、乙兩說：

研究意見

甲說(肯定說)：以行社或郵局自動提 (付) 款機之提款卡提領存款，除須送入提款人 (即存款人) 之提款卡外，尚須輸入存戶向行社或郵局設定之密碼，經自動提 (付) 款機電腦辨別無誤後，再按提款鍵及所欲提領之金額，提 (付) 款機始將現鈔連同提款紀錄及存款結餘帳單 (即存戶取款明細表) 輸出交付提款人領取。此種提款方式，提 (付) 款機無異行社或郵局放款人員之手足，提款人既已輸入密碼及提款金額而由電腦留存紀錄以為提款憑證，依習慣係表示提款用意之證明，自屬刑法第二百二十條以文書論之私文書。某甲既以強劫方法取得提款卡而冒用提款人之提款卡名義提領存款，自足以生損害於提款卡之所有人，除牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外，應另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪名。

乙說(否定說)：在自動提 (付) 款機 (電腦) 鍵盤上打密碼之數字及領取金額之數字，僅係對電腦之一種指令，使已設定之程式，依其指令之指示為一定之操作，故打密碼數字及領取金額數字之行為，不能認係偽造以文書論之私文書，而提款紀錄及存款結餘帳單 (即存戶取款明細表) 係付款人所制作，供提款人對帳之用，某甲且無制作該單據之意思。某甲之行為，尚難繩以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪名。

以上兩說，應以何說為當，提請公決。

決議

研究報告

林永謀一　電腦 (電子計算機electronic computer)之功能，主要在「保存」「處理」「傳遞」資訊、資料。以往被認為「可視」且「有體」之書面，於今逐漸被電腦之磁帶、磁碟等電磁紀錄物所取代。因是對於電磁紀錄物之偽造、塗改、塗去等等，是否應獲得與「文書」相同之保護，而可適用刑法偽造、變造、毀損文書之相關規定，乃成為問題。本來學說上所謂文書(包括準文書)係指使用文字或符號，在可永續的狀態中，存在於物體上所記載之意思或觀念 (意識) ，因此德國之通說遂認刑法上之文書，必須以成為視覺之對象為限，即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件，始屬相當 (Sieber,Computerkriminalitat und Straf,§248)，電磁紀錄物非特不可視、不可讀，且與文書之「必須將制作名義人表示於文書上」之另一要件亦有未合，因不認其係屬刑法上所應保護之文書。至於日本，與說上雖有爭論 (仍以主張文書必須可視、可讀為多數)但實務上對於以電磁處理之汽車登記檔案，則認其相當於彼邦刑法第一百五十七條第一項之「公正證書之原本」，乃採肯定說 (最高裁判所昭和五十八年、民國七十二年十一月廿四日判例--刑事判例集三十七卷九號一五三八頁)。

二 電腦與財產上犯罪所關連之問題中，其以資訊之不正操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，究係詐欺抑竊盜？亦有爭論，此則對機械 (電腦) 之欺騙，是否亦屬刑法上之欺罔行為之問題。大陸法系之德、日通說，認機械不可能錯誤，如藉他人之現金提取卡 (提款卡) 撥取款項，就電腦本身言，完全依據程式語言之指令，就一定程序予以處理，無所謂受欺罔致生錯誤，因此僅能成立竊盜罪(Schonke/Schroder/Cramer,StGB,21 Aufl,1982§263. 植松正「全訂刑法概論Ⅱ各論第四百十頁)；但英美法系之立法則認機械應視同自然人之替代，其對機械之欺騙，即等於對自然人之所為，故應成立詐欺罪。如英國一九八一年七月二十七日制定之「文書及通貨偽造條例」(The Forgery and counterfeitinAct) 除將文書包括於「以機械、電器或其他方法紀錄或記憶資訊之磁碟、磁帶、音帶或其他裝置」外，復將機械所為之識別、運作，視同自然人所為 (見該條例第八條第一項d 款、第十條第三、四項) ，另美國阿拉斯加州一九八三年之立法亦然。

三 西德 (現為德國) 一九八六年 (民國七十五年) 八月施行之經濟犯罪防止法，關於刑法一部修正為：第二百六十三條 (關於電腦詐欺) 、第二百六十九條 (關於虛偽紀錄資訊之輸入--以此解決「文書性」問題) 、第三百零三條a(關於紀錄、資料之變更) 、第三百零三條b(關於電腦操作之妨害) 、第二百零二條a(資訊之不正取得)。

日本於昭和六十二年 (民國七十六年) 六月關於電腦犯罪亦為刑法之一部修正，其中以第一百六十一條之二 (電磁紀錄與文書罪) 、第二百三十四條之二 (電腦資訊處理與業務妨害罪) 、第二百四十六條之二 (電腦不正操作與財產犯罪--即以詐欺論擬) 為最重要。

德、日兩國因上述刑法一部修正之結果，已將電磁紀錄物以法律規定為「文書」予以處理；但德國法仍維持「無形偽造不罰」，而「名義人之存在至少須可被判斷」。日本法則將具有「製造」「輸入」資料之權限者，視為文書之制作名義人，且主觀上限於「使人業務處理錯誤為目的」，故其立法本意，不在「保護紀錄之證明功能」，而係處罰「資訊處理之妨害」。是德、日雖以立法承認電磁紀錄物之文書性，但其著重之點並非完全相同，此乃吾人宜加注意者。至於其以資訊不正之操作，非法獲取財物或財產上利益之行為，德、日立法上均以詐欺罪論處，則無不同。我國刑法修正草案 (七十九年二月十三日) 第三百三十九條之一：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款或收費設備取得他人之物者處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同。是關於本問題立法之趨勢如何，已甚為明顯。

四　吾人以為電磁紀錄物確係在永續狀態中記載於物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於物體上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置印出時，即可藉其處理之機器作為文書而再生，故非不可謂電磁紀錄物亦為文書。此正如微膠捲，雖本身不能讀，但用機器即成可讀之物，亦即透過光線等，以直接之形狀放大，即能閱讀，所以可稱為「文書」之縮製版。相對於此，在電磁紀錄物之情形，固與微膠捲並非完全相同，其乃在物體上帶有無形之正負磁氣，且其再現方法為間接，必須與主記憶等電腦資訊處理組織全體為一併之運用，始能獲得再現之結果，然其雖屬如此，該磁帶所記憶之資料，只要知悉程式語言，而變換符號，經使用電腦即可為數字或文字之再現，所以其結果仍與微膠捲同，應不能謂其不具備文書性。至有謂刑法上之文書，必須以成為視覺之對象者為限，即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件，始屬相當者；然此種附上視覺限定之說法，勿論其於盲人之點字，將難以自圓其說；且即令其應可視、可讀，當亦非指必須為「直接」之可視、可讀之意，電磁紀錄物雖不能直接從磁帶等之本身予以解讀，但如於再生之裝置上予以印出，則資料即行再現，必要之資訊即為可讀，故吾人若以直接之可讀否定其文書性，似非妥適；況所謂可讀，亦非一般人均可解讀之意，只要關係人之間依據客觀可循之規則，均受該記號之拘束而通用者，即使對一般人言為完全不成意義，亦不足為否定文書性之理由，此正如電碼、速記符號等並非通常一般人所能知曉其意義者同。是吾人倘予採取積極說 (肯定說) ，似亦不能謂其與「文書」之概念有所乖離；尤其社會生活不斷趨於複雜化，有關事務之處理則要求迅速化、確實化之今日，公私機構之使用電腦必將大量增加，為因應此種社會之現實，從正面予以立法，如美、英、德、日諸國然，固屬適切之途徑，但我國係一立法遲鈍之國家，為阻遏關於電腦犯罪之不法行為，基於具體妥當性之考慮，經由現行法有關之規定，「適當」運用傳統文書概念所為之論理解釋，藉司法功能之運作，以因應現實，有如日本以往所為者然，應認有其必要。

五　自動付款機 (cash dispenser) 係電腦之一種，提款人使用一定之機器語言，對其下一定之指令後，依自動操作系統付出一定之現款；而為提款以塑膠板所製成之「提款卡」，其與自動付款機發生一定之關係者，則係印在其上亦為吾人視覺無從察看之「磁線」，此等磁線通常除有金融機關之名稱、分支機構、存戶帳號外，為確保存款人之權益，亦儲存有「暗證號碼」 (即吾人通稱之密碼) ，以供辨識之用，俾得確認其係該金融機關之物，以及該持卡之人係有權提款之人，並因此接受其後續之指令。故本問題所稱之「密碼」雖係一種證明之符號，然其「輸入」(即按上密碼數字) 之行為，既非藉「密碼」在自動付款機軟體之磁帶、磁碟上儲存 (記載) 任何之意思或觀念，故其按上密碼之本身，顯不能認係文書；且其亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更或塗去，而僅具有辨識之作用，此正如安全鎖之密碼然，必須撥對該設定之密碼，其所用之鑰匙始能開啟該鎖，道理正同，因此亦無所謂變造文書之情事。至於鍵盤提款數字之「按上」，則是一種付款操作之指令，亦即根據一定之程式語言命電腦依其程式所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款，此與一般電腦之操作，依其所欲處理之項目，須按上一定之鍵盤，發出一定之指令，其理亦屬相同，既非輸入虛偽之資訊、資料，更非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題；雖其軟體之程式所支配之自動記帳系統，因接受指令後之運作，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並輸出提款記錄及結餘帳單，但此則係自動付款系統處理後，進而因自動記帳系統之發動，致其有關之數字前後不同。並非對程式或存儲之資料，直接予以輸入其他之資訊、資料，以變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「帳簿」及「存摺」上所為之記載然，係付款人 (金融機關) 自行所記載，其「明細」應僅有「帳簿」憑證及使存款人得為核對之作用，提款人主觀上並無制作此等文書之意思，客觀上亦無此一制作之行為。茲吾人對存摺提款之上開記載，既因我國刑法無處罰使人為業務上登載不實之明文，而均不以為罪，則由自動付款機之處理，代其記帳、交付「明細」之情形，既與自然人所為者同，法律上之效果，當應從同。

實務上，部分之見解，固有將前述之密碼，以其與印章、印文、署押有相同之作用，在鑑識「人格同一性」上有類似之功能，因將之與「金額數字」結合，而視同「取款條」之情形予以處理，遂主張應成立偽造私文書罪者，甲說之思考方向諒亦如此，固非無其見地；然社會上類似、甚或相同功能之事物，法律上亦非必須均賦予相同之評價，而仍應受所關法律概念之適當制約。茲印章、印文、署押既係表示人格同一性之記號，自仍以持續相當之時間而存在於一定之物體上為必要，其與「文書」之此一概念並無稍異，吾人倘將印章、印文、署押之概念過予擴大，認其雖非以持續之狀態而存在於一定物體上，亦屬無妨，則任何「人格同一」識別之符號，即使僅作為瞬間之辨識，而未持續存在於一定物體上者，當亦應認其為「印章」「印文」「署押」，如此，將使文書偽造罪陷於混亂，其所衍生之問題定必更難解決。實則如前之說明，本問題之密碼，僅具辨識之作用，俾電腦確認其無誤後，即聽從其後續之指令以為一定之處理，雖其不無表示一定用意之證明，但既非在永續狀態中記載一定之意思或觀念，固不能認係文書；且其按上之密碼，亦未存於一定物體上，僅供瞬間之辨識，自亦無所謂偽造印章、印文或署押。而「金額數字」則係命其付出相同數額之現款之指令，既不可能以之組成新的程式、或變更原有之程式，亦非直接更改原先儲存之資訊、資料之內容，自均無偽造、變造文書之可言。

六　本問題已經決議採乙說，惟為求整體問題 (即電磁紀錄物之文書性以及前述之詐欺或竊盜罪) 之解決，俾各級法院適用上不致紛歧，擬不修正乙說之內容，而建議為如下之決議：

電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在於其上，即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示，但由重現裝置予以印出時，既可藉其處理之機械作為文書而再生，故非不可視之為刑法所保護之文書。

自動付款機係電腦之一種，其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式，或取款卡上磁線部分所記載之資料等，固應成立文書偽造、變造罪；而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字，目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符，並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人，而接受其後續之指令，並非藉「密碼」而在磁帶、磁碟上儲存 (記載) 任何之意思或觀念，亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更 (竄改或塗去) ，而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念，自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能，但其既僅為瞬間之辨識，並不存在於一定物體上，究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」，則是一種付款操作之指令，即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理，並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料，亦非變更原先儲存之紀錄，當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運件，經為自動記帳之結果，而使原先儲存之資料，內容上有所變更，並據之輸出提款紀錄及結餘帳單，此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後，致其有關之存款數字前後有所不同而已，並非對程式或原先儲存之資訊、資料，為使其有所更易，而直接予以輸入其他之資訊、資料，俾變更其內容。此正如存摺之提款，經計算後，其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然，非特為付款人 (金融單位) 自行記載，以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用；且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思，客觀上尤無制作之行為，其冒領者，雖不無使人為業務上登載不實之情事，然此一行為，刑法既無處罰之明文，自亦不為罪。

可否請公決。

決議