最高法院 88 年度第 1 次刑事庭會議（一）

要旨

法律問題

壹、八十七年度刑議字第四號提案

院長提案

盜拷他人享有使用權之行動電話內碼及序號於其持有之行動電話話機內，進而盜用該盜拷之行動電話，而得免付電話費之財產上不法利益。究應如何適用法律論罪﹖第一說：行動電話內碼，為中華電信股份有限公司為區別使用者而製作，性質上屬刑法第二百二十條第二項（修正前第二百二十條）、第二百十條之準私文書。被告委託他人盜拷第三人擁有使用權之行動電話內碼之行為，係一行為觸犯電信法第五十六條第二項之製造變更電信器材，供自己盜接盜用他人電信設備通信罪，及刑法第二百十條、第二百二十條第二項之偽造準私文書罪，應從一重之偽造準私文書罪處斷（與受託盜拷之他人間成立共同正犯）。被告嗣又連續多次盜用該盜拷之行動電話，以詐術得免付電話費之財產上不法利益之行為，則犯電信法第五十六條第一項之意圖為自己（或第三人）不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信罪，及行使偽造準私文書罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造準私文書罪處斷。至電信法第五十六條第一項之規定，為刑法第三百三十九條之三第二項（修正前第三百三十九條第二項）之特別法，依法規競合法理，自無再適用刑法第三百三十九條之三第二項之餘地。

第二說：於民國八十五年二月五日修正公布電信法第五十六條第一項規定之：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信」罪之前，對於以拷錄他人行動電話內碼等電磁方式盜用他人電信設備通信，涉及行使偽造準私文書之態樣，固有刑法第二百十六條、第二百二十條（修正前）、第二百十條規定足資適用。惟電信法上開條文修正後之處罰條件已涵括原偽造文書之構成要件，且復改定比較前述行使偽造準私文書法定刑為輕之刑度，稽其立法本旨，當依特別法優於普通法之法規競合法理，優先適用電信法第五十六條第一項論科，無復適用刑法偽造文書相關條文論處之餘地。否則，上開電信法之特別處罰規定，豈非具文。

第三說：被告以無線方式盜用他人電信設備通信，致使中華電信股份有限公司陷於錯誤而提供通話服務，致取得免付電話費之財產上不法之利益，使電信系統之負擔增加，造成通信系統當機，干擾及妨礙電話事業之正常發展，並致被害人須多付被告所使用（盜用）之電話費，除成立電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪外，並犯刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪。所犯二罪間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪。至所犯電信法第五十六條第一項之罪，與刑法第三百三十九條第二項（修正前）之罪間，究依法規競合，抑想像競合關係論擬，屬法律見解之範疇。第四說：行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。

電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨，當以此一行為，與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害，無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立本罪。刑法上之法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數個法條皆可以適用，乃依一般法理，擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為，未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行，如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為，故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件，自無法規競合之可言，但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為，其行為僅有一個，係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯，應從一重以偽造準私文書罪論處。

電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。則犯本罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合，而盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處。

第五說（法規競合說）：理由分三部分說明：

㈠盜拷部分：電信法第五十六條第二項，只需意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而製造或變造電信器材，其犯罪即告成立，不以自己或他人果真進而盜接或盜用為必要。本題盜拷他人行動電話序號、內碼之電磁紀錄，同時為刑法第二百二十條、第二百十條之準私文書及電信法第五十六條第二項之電信器材之一種，因此，一個盜拷行為，觸犯上開規定偽造準私文書及製造電信器材兩項罪名，惟犯罪客體不完全相互涵蓋，且又互無犯罪之方法與結果之牽連關係，應依想像競合犯之例，從一重以偽造準私文書罪論擬。

㈡盜用部分：一個盜用電磁紀錄的行為，固同時有刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條及電信法第五十六條第一項規定之適用。惟電信法第五十六條第一項實係詐得免繳電話費利益及盜用電磁紀錄通信之結合犯，其中同條項前段規範詐得免繳電話費利益部分，係刑法第三百三十九條第二項詐得不法利益罪之特別規定（因非製作使財產權當然發生得喪變更之紀錄，尚不構成刑法第三百三十九條之三，非法製作財產權得喪變更紀錄之罪），另其中同條項後段規範盜用電磁紀錄通信部分，係針對行使偽造特殊型態準私文書所作之特別規定。兩者均屬電信法第五十六條第一項結合犯之一部分，基於全部法優於一部法之法則（即特別法與普通法關係法則之一種），不再論以刑法第三百三十九條第二項或刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條一部法之罪。

㈢盜拷與盜用之競合：盜拷部分，從一重論以偽造準私文書罪，應為高度之行使偽造準私文書罪所吸收，而該行使偽造準私文書行為，又為電信法第五十六條第一項結合犯之一部分，不另論罪，已如上述，自應單純適用電信法第五十六條第一項結合犯全部法論擬。

第六說（想像競合說）：理由分三部分說明：

㈠盜拷部分：電信法第五十六條第二項製造或變造電信器材之罪，以發生該項後段「供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信」之結果為必要，觀念上當然包括同條第一項之要件在內。某甲既盜拷他人行動電話密碼，隨即復又盜用該項盜拷之電磁紀錄，自已成立同條第二項之罪，至另觸犯同條第一項之罪部分，則為上開已成立第二項製造或變造電信器材罪所吸收，不另論罪。

㈡盜用部分：一個行使盜拷電磁紀錄通信之行為，同時觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條及電信法第五十六條第一項兩項規定，因該兩項規定之罪名，其犯罪型態尚不足完全相互涵蓋，應依想像競合犯之關係，從一重以行使偽造準私文書罪論擬。另電信法第五十六條第一項本身，兼具以行使偽造電磁紀錄為方法及發生詐得免繳電話費利益結果之結合犯性質，原不待另觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪為方法，始致發生電信法第五十六條第一項詐得免繳電話費利益之結果，上開一個行為觸犯之兩項罪名相互間，尚不宜遽以牽連犯相繩。至電信法第五十六條第一項上段所規範之詐得免繳電話費利益部分，係刑法第三百三十九條第二項之特別規定（本院八十六年度台上字第二九○二號判決意旨參考），自不再另依刑法上詐得不法利益之一般規定問擬。

㈢盜拷與盜用之競合：盜用部分所犯電信法第五十六條第一項之罪，為盜拷部分所犯同條第二項之罪所吸收，再由電信法第五十六條第二項與盜用部分同時觸犯之刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪，依想像競合犯之例，從一重以行使偽造準私文書罪論擬。

決議