要旨
刑法第二條第一項但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在其內 (院字第一八五四號解釋) 。因此，行為後因法律有變更，裁判時之法律與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時，無論是否依刑法第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律，均以裁判時之法律定其得否上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律，已刪除舊條例第十六、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定。本則販賣毒品 (指第一級毒品–下同) 之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條例施行前，而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，亦以適用舊條例為有利於行為人，然既在本條例施行後，始經第二審法院 (舊條例第十六條規定之終審法院) 判決無罪，依程序從新之原則，檢察官自得依刑事訴訟法之規定，為被告之不利益提起第三審上訴。 參考法條：毒品危害防制條例 第 5、35 條 (87.05.20) 中華民國刑法 第 2 條 (88.04.21)
案由
壹：研討八十九年刑議字第四號
提案
刑四庭於毒品危害防制條例 (下稱本條例) 施行前，觸犯肅清煙毒條例 (下稱舊條例) 第五條第一項之販賣毒品罪並已繫屬之案件，迨本條例施行後，始經第二審法院改判無罪者，檢察官得否提起第三審之上訴。 甲說 (肯定說) ： 刑法第二條第一項但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在其內 (院字第一八五四號解釋) 。因此，行為後因法律有變更，裁判時之法律與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時，無論是否依刑法第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律，均以裁判時之法律定其得否上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律，已刪除舊條例第十六、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定。本則販賣毒品 (指第一級毒品–下同) 之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條例施行前，而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，亦以適用舊條例為有利於行為人，然既在本條例施行後，始經第二審法院 (舊條例第十六條規定之終審法院) 判決無罪，依程序從新之原則，檢察官自得依刑事訴訟法之規定，為被告之不利益提起第三審上訴。 乙說 (否定說) ： 本條例第三十五條 (下稱本條例) 係就本條例施行前繫屬之案件，於修正施行後，在程序上應如何處理所設之特別規定。本條法文既明定：本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，就尚在審判中之案件，始由法院或少年法庭依修正後之規定處理之。因此，凡犯罪時間在條例施行前並已繫屬之案件，有刑法第二條第一項但書之情形者，應依該條項但書之規定比較新舊法之適用，就最有利於行為人之法律規定決定其得否上訴於第三審法院。本則情形，依舊條例第十六條之規定已不得上訴於第三審法院，雖本條例規定得上訴，然依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，應以適用舊條例較有利於行為人，檢察官自不得為被告之不利益提起第三審上訴。 以上二說，究以何說為當，提請公決。 甲說 (肯定說) 之參考資料 (一) 院字第一八五四號解釋 (司法院解釋彙編第三冊一五八一–一五八二頁) 。 (二) 本院民國四十一年台特覆字第一○號、五十一年台非字第七六號判例 (判例要旨下冊第一八、二○頁) 。 (三) 陳樸生著刑事訴訟法實務 (八十八年重訂十版) 第五一二頁。 乙說 (否定說) 參考資料 (一) 本院二十六年二月十六日刑事庭會議決議 (三) 、二十七年四月五日刑事庭會議決議 (四) (本院刑、民事庭會議決議彙編下冊第六四三頁、六五八頁) 。 (二) 褚劍鴻著刑事訴訟法 (增訂四版) 下冊第五四三–五四四頁。
決議
採甲說。 (最高法院八十九年刑議字第四號)
