要旨
刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第四十三條第一項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。 參考法條：兒童福利法 第 43 條 (91.06.26) 中華民國刑法 第 47、56 條 (91.01.30)
法律問題
兒童福利法第四十三條第一項前段所稱「利用或對兒童犯罪」加重其刑之規定，究係分則之加重抑係總則之加重？ 甲說： 兒童福利法第四十三條第一項前段所定加重處罰，應認其為相當於刑法總則之加重：一、刑法分則或刑事特別法就某種犯罪予以規定刑罰，即所謂法定刑。除法定刑外，法律上尚有加重刑罰之規定。刑法總則中就一般犯罪應予加重刑罰之共通條件所規定者，即所謂刑法總則之加重，係單純的刑之加重，為概括性之規定，所有罪名均一體適用。刑法分則中就某種犯罪類型變更之個別犯罪予以加重刑罰之特別事由予以規定，將罪與刑包括在內，而成立另一獨立之罪，即所謂刑法分則之加重，僅限於各該特定之犯罪或可得而確定之犯罪，始有其適用。此乃基於立法上之便宜，實際上與伸長法定刑無異，已係獨立之罪刑規定，而非單純的刑之加重。 二、㈠刑法總則加重，例如刑法第四十七條累犯、第五十六條連續犯之加重，均係概括性之規定，所有罪名均一體適用，即屬之。分則之加重，其加重之類型大約可分為四類：⑴行為人特定者，例如第二百七十條「公務員包庇他人犯本章（指賭博罪章）各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。」⑵被害人特定者，例如第一百十六條「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表，犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者，得加重其刑至三分之一。」⑶行為人及被害人均特定者，例如第一百七十條（直系血親卑親屬）「意圖陷害直系血親尊親屬，而犯前條之罪者（指誣告罪），加重其刑至二分之一。」⑷犯罪方法特定者，例如第二百九十六條之一第三項「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法犯前二項之罪者（指買賣人口罪），加重其刑至二分之一。」上述四種加重類型，有一共通原則，即均限於特定之罪名，而其特定之方式，又以下列四種型態出現：⑴限於特定一罪者，例如第二百九十五條「對於直系血親尊親屬犯前條之罪者（指遺棄罪），加重其刑至二分之一。」⑵限於特定數罪者，例如第二百五十條「對於直系血親尊親屬犯第二百四十七條至第二百四十九條之罪者，加重其刑至二分之一。」⑶限於特定章節之罪者，例如第二百七十條「公務員包庇他人犯本章（指賭博罪章）各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。」⑷限於刑法特定範圍之罪者，例如第一百三十四條前段「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。」以上四種型態，其特定之方式雖有一罪、數罪、多罪之別，但有其共通之原則，即其罪名均已特定，而成立另一獨立之罪。 ㈡刑法以外之法律，除少年事件處理法第八十五條、兒童福利法第四十三條外，尚有甚多法條有加重其刑之規定，其加重之類型繁多，約可歸納如下：⑴行為人特定者，例如貪污治罪條例第七條「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」⑵被害人特定者，例如兒童及少年性交易防制條例第三十一條「意圖犯第二十三條至第二十七條之罪，而移送被害人入出臺灣地區者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。」⑶犯罪方法特定者，例如陸海空軍刑法第五十二條第三項「以文字、圖畫、演說或他法，犯前二項之罪者（指公然侮辱長官、上官罪），加重其刑至二分之一。」⑷犯罪時間特定者，例如災害防救法第四十一條「乘災害之際而故犯竊盜、恐嚇取財、搶奪、強盜之罪者，得依刑法之規定，加重其刑至二分之一。」⑸犯罪地點特定者，例如野生動物保育法第四十一條第二項「於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者（指非法獵捕、宰殺保育類野生動物者），加重其刑至三分之一。」⑹因聚眾而加重者，例如水利法第九十四條第三項「聚眾犯前二項之罪者（指非法啟閉水門、閘門），加重其刑至二分之一。」⑺因特定事項加重者，例如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段「犯本條例之罪，……拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」⑻對刑法之特定罪名加重者，例如貪污治罪條例第十六條第一項「誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一。」⑼因加重結果而加重者，例如森林法第五十一條第二項前段「前項情形（指於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用）致釀成災害者，加重其刑至二分之一。」……等。加重之類型雖然繁多，但其共通之原則，仍為罪名均已特定，而成立另一獨立之罪。 三、兒童福利法於民國八十二年二月五日修正前，其第二十五條規定：「養父母對養子女犯妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、傷害罪、遺棄罪、妨害自由罪，加重其刑至二分之一。」所定犯罪主體即行為人係養父母，被害人係養子女，罪名亦係特定，即就養父母對養子女犯所列舉之個別犯罪，予以加重處罰，為獨立之罪刑規定。因之，本院七十二年臺上字第六七八五號判例謂：「原判決既認上訴人以養母身分而傷害其未滿十二歲之養女，適用兒童福利法第二十五條之規定加重其刑，自屬刑法分則加重性質，而非總則加重。」自有所據。惟修正後兒童福利法第四十三條第一項前段規定：「利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。」係概括性之加重規定，所有罪名均一體適用，並非僅限於特定之罪名。舉凡得「對兒童」犯之罪（例如對兒童犯傷害、竊盜、妨害自由……等罪），理論上亦得「利用兒童」為之，亦即前者重疊於後者，均應依上開規定加重其刑，兩者並無不同（僅同條項但書「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限」部分，予以排除而已），應認為相當於刑法總則加重之性質，不宜將「利用兒童」犯罪、「對兒童」犯罪，予以分割為「總則加重」、「分則加重」。另參酌兒童福利法於八十二年修正時，其第四十三條第一項之立法理由亦說明：「㈠兒童之身心未臻健全，思慮不週，因此利用或對兒童犯罪，自應加重處罰。㈡原兒童福利法第二十五條加重處罰之規定，僅及於妨害風化罪等，未涵蓋所有對兒童可能之犯罪行為，誠有不週。……又父母、養父母對兒童犯罪固應加重處罰，一般人亦同，始足以保障兒童之安全，故規定如第一項。」亦可瞭然修正後之條文係概括性之加重規定，所有罪名均一體適用，而非僅限於特定之犯罪。 四、論者或謂「對兒童犯罪」，與刑法第一百十六條所規定「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表」犯罪，其立法方式相同，應同屬刑法分則之加重。但刑法第一百十六條之「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表」犯罪，其罪名限於「犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者」，始得加重其刑至三分之一，亦即其罪名已經特定，而成立另一獨立之罪；要與「對兒童犯罪」者，僅為概括性之規定，不限於特定之罪名者有別，不可混為一談。 乙說： 刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童福利法第四十三條第一項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。
決議
採乙說。
