要旨
壹、採乙說。 民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。 貳、採甲說。 被告於施用第一級毒品或第二級毒品經觀察、勒戒釋放後，五年內再犯第十條之罪，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，依檢察官之聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。 參考法條：毒品危害防制條例 第 10、23 條（92.07.09） 中華民國刑法 第 42、91-1、221～230、234 條（88.04.21）中華民國刑法 第 2、42、91-1 條（94.02.02）
案由
最高法院九十六年度第三次刑事庭會議紀錄（節本）
討論事項
壹、九十六年刑議字第一號 刑一庭提案
法律問題
刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，其第一項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」第二項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。」第三項規定：「前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額。」嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定修正為：「犯第二百二十一條．．．之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。設被告於九十年七月四日犯上開法條所列舉之罪，於九十五年七月一日以後為裁判時，究應如何為新、舊法之比較適用？有甲、乙二說： 甲說：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告所犯強制性交未遂罪，其犯罪之時間為九十年七月四日，被告犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療，比較結果，以現行新法有利於上訴人。 乙說：刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條‥‥之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。 以上二說，究以何說為當？提請 公決
決議
採乙說，文字修正如下: 民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。 貳、九十六年刑議字第二號 刑六庭提案
法律問題
某甲初犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內「再犯」同條例第十條之施用毒品罪，業經依法追訴處罰。嗣於五年後（距初犯時為五年後，距再犯時為五年內）「第三次」犯該第十條之施用毒品罪，檢察官原應依同條例第二十三條第二項規定逕行起訴，卻誤向法院聲請裁定觀察、勒戒，法院遽依檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒確定。檢察總長對該裁定提起非常上訴，應如何處理？因本院各庭見解不盡一致，爰提請研討，以統一法律適用。 甲說：被告於施用第一級毒品或第二級毒品經觀察、勒戒釋放後，五年內再犯第十條之罪，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，依檢察官之聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。 乙說：被告於施用第一級毒品或第二級毒品經觀察、勒戒釋放後，既於「五年內再犯」第十條之罪，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，遽依檢察官之聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又毒品危害防制條例因認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，而依施用毒品者犯次之不同，異其刑事處遇程序，規定初犯，經送觀察、勒戒，戒除其身癮，或施以強制戒治，戒除心癮後，應為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，始依法追訴，亦即對初犯係以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追。故本件所為諭知被告令入勒戒處所觀察、勒戒之確定裁定，雖屬違背法令，但其既係替代科刑，而與科刑之確定判決同具實質上之確定力，檢察官及法院已不得就本件同一施用毒品行為事實，再行訴追處罰，且以戒癮措施之保安處分取代科刑，尚非不利於被告，應由本院僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。 以上二說，究以何說為當？提請公決
決議
採甲說。
