要旨
採乙說，文字修正如下： 理由：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。
案由
最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議紀錄（節本）
討論事項
參、一○二年刑議字第四號提案（第一子題） （臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十四號）
院長提議
依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算有如下之問題（一）： 問題（一）： 共同正犯被吸收之資金是否列入其犯罪所得？ 甲說：共同正犯所投資之資金扣除後為犯罪所得。 （一）文義解釋：銀行法第二十九條之一規定，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，行為客體只限於「多數人或不特定之人」，未涵蓋吸收資金者本人之金額，故應從犯罪所得中扣除。 （二）罪刑輕重失衡：共同正犯亦為受害人，具有加害者和受害者雙重身分，若該投資金額計入犯罪所得中，其投資金額不僅無法回收，亦有加重其刑責之可能性，故其金額不計入較合情理，亦符合人民法感情。 乙說：共同正犯所投資之資金無須扣除。 共同正犯之投資金額為成本之一部：共同正犯之投資金額不失為成本費用，若連被告都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服多數人或不特定之人購買呢？共同正犯之投資行為具有成本報酬效應，足以使多數人或不特定之人卸下戒心，故其投資金額亦應為犯罪所得之一部，無須扣除。如販毒者所購入毒品，其成本亦未從犯罪所得中扣除，共同正犯雖亦為受害人，法官仍就法定刑度內具有裁量空間。
決議
採乙說，文字修正如下： 理由：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。 散會
主席
楊鼎章
