行政法院 84 年 9 月份第 1 次庭長評事聯席會議

要旨

法律問題

營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存，違反稅捐稽徵法第四十四條 (行為罰) ，另短報、漏報銷售額或虛報進項稅額，逃漏營業稅，違反營業稅法第五十一條第三款或第五款 (漏稅罰) 案件，應否依稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條規定，予以併罰，有下列兩說：

甲說：併罰說。

稅捐稽徵法第四十四條係屬行為罰，營業稅法第五十一條係屬漏稅罰，兩者之立法目的及處罰構成要件各不相同，並無法條競合之關係，依司法院院字第四八四號解釋及司法院釋字第三五六號解釋，應予併罰，不生一事不二罰之問題 (見本院八十四年度判字第六三七號、第一三八八號判決、八十三年判字第七○七號、第一六七六號、第二四○四號、第二五九一號判決) 。

乙說：毋庸併罰說。

一、營業稅第五十一條第三款規定營業人短報或漏報銷售額者，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，其手段為漏開或短開統一發票，與稅捐稽徵法第四十四條規定營利事業應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證，未取得憑證或未保存憑證予以處罰，二者構成要件相同，難謂其無法條競合之情形。且被告既對原告漏報銷售額部分依營業稅法第五十一條第三款處以罰鍰，已足以達行政上之目的，其又就未依規定給與他人憑證部分依稅捐稽徵法第四十四條處以罰鍰二八六、三五七元，即就同一行為而二罰 (參見司法院大法官會議釋字第三三七號解釋理由意旨) 於法有違。

二、以非實際交易之公司之發票替代實際銷售人出具之憑證，虛報進項稅額，既已依營業稅法第五十一條第五款科處罰鍰，而該條款之規定為漏稅罰，稅捐稽徵法第四十四條為行為罰，此項漏稅罰與行為罰其處罰之目的不同，處罰之要件亦異，前者係以有漏稅之事實為處罰要件與後者係以有此行為即應處罰，固非必為一事，然其違反義務之行為係漏稅之先行階段者，如依營業稅法第五十一條第五款處以漏稅罰已足達成行政上之目的，兩者毋庸併罰。 (八十四年度判字第一七七三號判決)

決議