要旨
採甲說 補充本院八十四年十月份法律問題決議文︰ 本院八十四年十月十八日庭長評事聯席會議，關於兼營營業人營業稅額計算辦法第四條適用問題，決議文所謂「進口及銷售均免徵營業稅之貨物，應無兼營營業人營業稅額計算辦法之適用」，係單指進口及銷售均免徵營業稅之貨物，就其他貨物購入價格部分之進項稅額，應無適用該條公式計算不得扣抵銷項稅額之數額而言，至於其他進項稅額，如進貨所支運費、倉租等及生財設備、營業費用等，如稅捐稽徵機關仍認應按比例扣抵法計算，不得扣抵銷項稅額之數額，應與前述貨物購入價格之進項稅額分別計算，合予補充說明。 參考法條：營業稅法 第 19、51 條 (86.05.07) 稅捐稽徵法 第 28 條 (85.07.30) 兼營營業人營業稅額計算辦法 第 3、4 條 (81.08.25)
案由
法律問題二︰ 自司法院八十五年二月十六日釋字第三九七號解釋︰「……兼營營業人營業稅額計算辦法，係基於營業稅法第十九條第三項具體明確之授權而訂定，與租稅法律主義並無牴觸……」後，兼營免稅菸酒之兼營營業人主張︰因依「兼營營業人營業稅額計算辦法」第三條及第四條規定計算不得扣抵之進項稅額導致溢繳之營業稅款，即屬適用法令錯誤溢繳之稅款，應依稅捐稽徵法第二十八條規定准予退還等情，應否准許？有下列二說︰ 甲 說︰不應准許。 (一) 司法院釋字第三九七號解釋認為︰「……財政部七十七年七月八日台財稅字第七六一一五三九一九號函釋稱兼營投資業務之營業人於年度中取得之股利，應於年度結束時彙總列入當年度最後乙期免稅銷售額申報，並依兼營營業人營業稅額計算辦法之規定，按當期或當年度進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例計算調整應納稅額，併同繳納，僅釋示兼營營業人股利所得如何適用上開辦法計算其依法不得扣抵之進項稅額，並未認股利收入係營業稅之課稅範圍，符合營業稅法意旨，與憲法尚無違背。」依此類推，兼營免稅菸酒之兼營營業人除帳簿記載完備，能明確區分所購買或勞務之實際用途者，得向稽徵機關申請核准採用直接扣抵法外，仍應適用「兼營營業人營業稅額計算辦法」第四條計算公式計算當期應納或溢付之營業稅額。 (二) 前揭解釋理由書指明︰關於如何計算兼營營業人之應納稅額，各國多採比例扣抵法，旨在便利徵納雙方徵繳作業，未逾越授權之目的及範圍。 (三) 本院八十四年十月份庭長評事聯席會議所為︰「兼營進口及銷售均免徵營業稅之貨物，應無兼營營業人營業稅額計算辦法第四條公式之適用。」之決議與八十五年二月十六日釋字第三九七號解釋並不衝突，本院八十四年十月份之決議文，有補充說明之必要。 (四) 兼營辦法並無使免稅進口菸、酒變成應稅貨物之情事。蓋以某商號進口菸酒購入價格新台幣 (以下同) 二、○○○、○○○元；銷售價格四、○○○、○○○元及進口食品罐頭三、○○○、○○○元銷售價格六、○○○、○○○元；進口收銀機 (固定資產供銷售應稅及免稅貨物使用) 二○○、○○○元及國內運費、租金費用八○○、○○○元 (進項稅額四○、○○○元) (營業費用) 為例，依兼營辦法採比例扣抵法計算結果，其應納稅額為三十四萬元，而系爭免稅進口菸、酒於銷售時應納稅額仍為「○」，在計算中並無使其變成應稅貨物之情形。 (五) 採用比例扣抵法並不一定對兼營營業人不利，與直接扣抵法比較，採比例扣抵法之稅負甚或較輕。 乙 說︰應准予退還溢繳稅額。 司法院釋字第三九七號解釋，係就股利收入所為解釋，對於進口之菸酒，仍應依本院八十四年十月份庭長評事聯席會議決議，不適用「兼營營業人營業稅額計算辦法」第四條之計算公式。且查上開決議僅認進口及銷售均免徵營業稅之貨物，並無該辦法第四條規定計算公式之適用，非謂該辦法本身有違營業稅法規定而不適用，即與司法院釋字第三九七號解釋意涵，各有所指而並無牴觸，自不因該號解釋公布而失其效力。況查，該號解釋文亦指明︰「不得扣抵比例之計算，在租稅實務上既有多種方法，財政部雖於八十一年八月二十五日有所修正，為使租稅益臻公平合理，主管機關仍宜檢討改進」，是則，財政部未據兼營營業人各種不同兼營型態研擬更合理之計算方法前，兼營免稅菸酒之兼營營業人依前開現行「計算辦法」第三條、第四條規定，計算不得扣抵之進項稅額，導致溢繳之營業稅款，即屬適用法規錯誤溢繳之稅款，應准依稅捐稽徵法第二十八條規定退還。決 議︰ (一) 採甲說。 (二) 補充本院八十四年十月份法律問題決議文︰ 本院八十四年十月十八日庭長評事聯席會議，關於兼營營業人營業稅額計算辦法第四條適用問題，決議文所謂「進口及銷售均免徵營業稅之貨物，應無兼營營業人營業稅額計算辦法之適用」，係單指進口及銷售均免徵營業稅之貨物，就其他貨物購入價格部分之進項稅額，應無適用該條公式計算不得扣抵銷項稅額之數額而言，至於其他進項稅額，如進貨所支運費、倉租等及生財設備、營業費用等，如稅捐稽徵機關仍認應按比例扣抵法計算，不得扣抵銷項稅額之數額，應與前述貨物購入價格之進項稅額分別計算，合予補充說明。
