最高行政法院 99 年度 9 月份第 2 次庭長法官聯席會議

要旨

按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」所得稅法第 38 條定有明文。次按 85 年 3 月 1 日修正發布證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第 17 條第 1 項規定：「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以左列為限。一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。」是營利事業事實上發生損失者，於營利事業所得稅結算申報時，固非均得認列為損失。惟如經過證管會核准之自有資金之使用，因而產生之損失，應屬所得稅法第 38 條所謂經營本業或附屬業務之損失。 證券投資信託事業經董事會決議以自有資金承購所募集基金持有之公司債後，雖有向證管會請求依行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條規定予以核准，惟證管會回函所表示「洽悉」之文義並非核准，且行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項第 4 款既已明文規定：「其他經證管會『核准』之用途」，則證管會若有核准之意，當非使用「洽悉」一詞，至於覆函之主旨中所謂「請確實依董事會決議提報股東會追認」等語更與核准無涉。故本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，不得認已經證管會核准。 「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業: 一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」為行為時證券投資信託事業管理規則第 2 條所明定。上述行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項所規定「經營業務所需」之「所需」，係指於業務之經營所合理必要之用途而言。另經營證券投資信託事業，依 77 年 1 月 29 日修正公布之證券交易法第 18條第 1 項規定，應經主管機關之核准，而依同條第 2 項授權訂定之行為時證券投資信託事業管理規則第 2 條又明定證券投資信託事業經營業務之範圍，是同規則第 17 條所稱「經營業務所需」之「業務」自係指該規則第 2 條所規定之業務。而此「業務」，就證券投資信託事業言之，即所得稅法第 38 條所規定之「本業及附屬業務」，俾符行為時證券交易法第 18 條規定意旨。又依 72 年 5 月 11 日增訂公布證券交易法第 18 條之 2 第 1、2 項及 84 年 11 月 27 日修正發布證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要；且此行為並非上述行為時證券投資信託事業管理規則第 2 條第 1、2 款所規定證券投資信託事業之業務，亦非本件之證券投資信託事業依同條第 3 款規定經證管會核准之業務，自非其經營業務所需。 本件之證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，既不得認屬已經證管會核准之用途，亦非其經營業務所需，則因此所致之損失，應認係證券投資信託事業經營本業及附屬業務以外之損失，不得認列為投資損失，於課稅所得額中減除。 參考法條：所得稅法第 24 條第 1 項（66 年 1 月 30 日修正公布）、第 38 條（78 年 12 月 30 日修正公布） 證券交易法第 18 條之 2 第 1、2 項（72 年 5 月 11 日增訂公布）、第 18 條第 1 項、第 2 項（77 年 1 月 29 日修正公布） 證券投資信託事業管理規則第 2 條、第 17 條第 1 項（85年 3 月 1 日行政院修正發布） 證券投資信託事業管理規則第 19 條第 2 項第 5 款（93 年 10 月 30 日行政院金融監督管理委員會訂定發布） 營業稅法第 11 條（88 年 6 月 28 日修正公布） 營利事業所得稅查核準則第 62 條、第 94 條（75 年 12 月30 日修正發布）、第 103 條第 1 款（86 年 2 月 26日修正發布）、第 2 條、第 99 條（87 年 3 月 31 日修正發布） 證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第 6 條第 1 項第 11 款第 1 目（93 年 10 月30 日訂定發布） 證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項陸（84 年 11 月 27 日修正發布）

法律問題

證券投資信託事業於民國 88 年度唯恐其所募集之證券投資信託基金之受益憑證受益人大量贖回，經董事會決議由其自有資金以正常價格承購該基金所持有之公司債，並依 85 年 3 月 1 日修正發布之證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第 17 條規定，報請當時之財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）核准，經證管會函復所報「洽悉」，並請其提報股東會追認。嗣該證券投資信託事業以其自有資金以高於市價之價格承購該基金所持有之公司債，終因該發行公司債之公司財務困難，無力清償，致發生損失。該損失是否可依 87 年 3 月31 日修正發布之營利事業所得稅查核準則第 99 條規定認列投資損失？甲說（肯定說）： 一、按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」及「公會會費及不屬以上各條之費用，皆為其他費用或損失。」分別為所得稅法第 38 條、營利事業所得稅查核準則第 62 條及第 103 條第 1 款所明定。據此，營利事業經營本業及附屬業務之損失，自得列為損失。而所謂「經營本業及附屬業務」，係指「經營之業務之一」、「本身之業務」及「與業務有關」而言。 二、次按「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。證券投資信託事業不得為票據之背書或其他保證行為。」為行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條所明定。又證管會（93 年 7 月 1 日改名證券期貨局並改隸行政院金融監督管理委員會）88 年 11 月 22 日台財證（四）第 04310 號函釋（下稱證管會 88 年 11 月 22 日函釋）：「為配合 88 年 6 月 28 日修正公布之營業稅法第 11 條規定之施行，及強化證券投資信託事業之經營體質，有關沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之相關處理原則，規定如說明，……說明一、……六、所提列之『業務損失準備』僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。七、前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。」系爭損失屬於上開函文所稱，得以「業務損失準備」沖銷之「持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途」範圍。如系爭損失與業務無關，何能以業務損失準備金沖銷？其既得以業務損失準備金沖銷，顯見與業務有關。至上開函文說明七所稱「前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理」，僅是重申所得稅法上費用之認列，需符合所得稅法相關規定而已，不能據此導出系爭損失於稅法上與其經營證券投資信託業務無關之結論。 三、基於憲法保障財產權及自由權（營業自由屬其一）之意旨，營利事業有營業決策及營業方式之決定自由，且營利事業乃理性之營業人，其營業決策或營業方式究對營利事業本身，帶來利益或不利益，自有其評估依據，他人特別是公權力機關不應予以置喙。營利事業所為之營業活動安排，無論是否屬於義務之履行，除有違反交易常規，應依相關法令調整，或構成租稅規避，應賦予其所規避之效果外，應予尊重。證券投資信託公司以自有資金承受其所募集的證券投資信託基金持有之公司債，如係考量該公司債之發行人爆發財務危機，使持有該公司債之基金，面臨相當大之贖回壓力，而為穩固基金市場及投資人信心，避免基金淨值滑落及持續被贖回，導致該基金規模之巨幅萎縮，不但基金受益人權益可能受損，並可能造成其公司基金市場之流失，從而影響其商譽及日後獲利能力等情，且此承受行為又經報請當時主管機關證期會核准，即不能以其並無義務承受該公司債，否定其承受行為與業務有關。又證券投資信託公司通常不會於募集或銷售基金時，以約定提供基金投資人承擔基金投資損失或保證最低投資收益等條件來促銷基金之受益憑證，俾免觸法，故其如非自認該承受行為，從長遠來看對其公司有利，實不可能僅為省下 25%之營利事業所得稅，而承受其募集之基金所持有公司債，最後慘遭 75%的本金損失。尚難認屬所得稅法第 43 條之 1 所稱應予調整之不合營業常規行為。則其承受行為既屬經營業務所需，自與業務有關，依照首揭說明，屬於「經營本業及附屬業務」範圍，其因而所受之損失，自屬經營本業及附屬業務之損失，可以依營利事業所得稅查核準則第 94 條及第 99 條規定認列呆帳損失或投資損失。（財政部 96 年 6 月 26 日台財稅字第 09604509630 號函釋） 乙說（修正肯定說）： 一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」所得稅法第 24 條第 1 項定有明文，此即收入與成本費用配合原則之具體規定。前開規定之損失，由其立法意旨觀之，並應以合理且必要者為限，始得自收入總額中予以減除。次按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」所得稅法第 38 條亦定有明文。惟依此規定，尚不得謂營利事業經營本業及附屬業務之損失，皆得列為損失，此乃論理之當然結果；其本業及附屬業務之損失，得否列為損失，仍應依所得稅法第 24 條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。 二、證券投資信託公司以自有資金承受其募集之基金所持有之公司債，雖經當時主管機關即證管會核准，並認定為經營業務所需，且其因而所受之損失，確屬其經營本業及附屬業務之損失，但依前開規定及說明，該項損失尚非必然得自總所得額中予以減除，而應依所得稅法第 24 條第 1 項及相關租稅法令併就其是否合理且必要予以調查審認。 丙說（否定說）： 一、「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」為營利事業所得稅查核準則第 2 條所規定。 二、依據證管會 88 年 11 月 22 日函釋規定，證券投資信託事業自 88 年 7 月 1 日起 4 年內應就其專屬本業之銷售額 3﹪相當金額，按月全數提列作為業務損失準備之用，其所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經該會核准之用途，且前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。依 93 年10 月 30 日行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）金管證四字第 0930005202 號令訂定發布之新版證券投資信託事業管理規則第 19 條第 2 項第 5 款及證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第 6 條第 1項第 11 款第 1 目規定，可知證券投資信託事業不得有約定或提供特定利益、對價或負擔損失，以促銷受益憑證之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託公司除非能證明其有故意或過失行為，否則不負損害賠償責任，尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債，因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，自非屬業務之所需，故該項損失不應由該證券投資信託公司列報。（財政部 94 年 11 月 10 日台財稅字第 09404117580 號函釋）爭點壹：經證管會依行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項第 4 款規定核准之自有資金之使用，因而產生之損失，是否屬所得稅法第 38 條所謂經營本業或附屬業務之損失？ 甲說（肯定說）： 證券投資信託事業之自有資金使用行為，經證管會依行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項第 4 款規定予以核准者，應認其自有資金之使用係屬合法且合理必要，則因此產生之損失，即屬所得稅法第 38 條所謂經營本業或附屬業務之損失。 乙說（否定說）： 證券投資信託事業之自有資金使用行為，是否經證管會依行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項第 4款規定予以核准，屬是否違反行政管制之問題，尚無從因之而謂其產生之損失，即屬所得稅法第 38 條所謂經營本業或附屬業務之損失。

決議

採甲說。 爭點貳：本件之證券投資信託事業承購公司債，是否係經證管會核准之自有資金使用行為？ 甲說（肯定說）： 本件之證券投資信託事業曾於董事會決議以自有資金承購所募集基金持有之公司債後，向證管會請求依行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條規定予以核准，證管會回函表示：所報「洽悉」，並請確實依董事會決議提報股東會追認。本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，既經該信託事業向證管會請求核准，證管會未予否准而謂「洽悉」，應認本件之自有資金使用行為已經證管會核准，符合行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項規定。 乙說（否定說）： 本件之證券投資信託事業經董事會決議以自有資金承購所募集基金持有之公司債後，雖有向證管會請求依行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條規定予以核准，惟證管會回函所表示「洽悉」之文義並非核准，且行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項第 4 款既已明文規定：「其他經證管會『核准』之用途」，則證管會若有核准之意，當非使用「洽悉」一詞，至於覆函之主旨中所謂「請確實依董事會決議提報股東會追認」等語，更與核准無涉。故本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，不得認已經證管會核准。況行政法院曾函詢金管會，關於本件之承購公司債是否與證券投資信託事業之業務有關，經金管會 95 年 12 月 19 日金管證四字第0950156435 號函復：「……該公司為保障基金受益人權益，且避免受益人持續大量贖回基金，影響該公司之正常營運，……核屬經營業務所需，尚無違反行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項規定，……」等語，足證本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，金管會亦無法肯認該自有資金使用行為已經證管會核准。

決議

採乙說。 爭點參：本件之證券投資信託事業承購公司債，固屬未經證管會核准之自有資金使用行為，但是否屬行為時證券投資信託事業管理規則第17 條第 1 項所規定「經營業務所需」？ 甲說（肯定說）： 依 72 年 5 月 11 日增訂公布之證券交易法第 18 條之2 第 1、2 項及 84 年 11 月 27 日修正發布之「證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項」陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產固係分別獨立，且「證券投資信託事業」就其所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證之受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，亦即基金經理人操作基金投資盈虧係由基金之受益憑證受益人自負。惟本件之承購行為因係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債」之行為，自屬其經營業務所需。且行政法院曾函詢承受證管會業務之金管會，關於本件之承購公司債是否與證券投資信託事業之業務有關，並經金管會 95 年 12月 19 日金管證四字第 0950156435 號函復：「……該公司為保障基金受益人權益，且避免受益人持續大量贖回基金，影響該公司之正常營運，……核屬『經營業務所需』，尚無違反行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第1 項規定，……」等語。是本件之證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，核屬其「經營業務所需」之自有資金使用。 乙說（否定說）： 一、行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項所規定「經營業務所需」之「所需」，係指於業務之經營所合理必要之用途而言。另經營證券投資信託事業，依 77 年 1 月 29 日修正公布證券交易法第 18 條第 1 項規定，應經主管機關之核准，而依同條第 2 項授權訂定之行為時證券投資信託事業管理規則第 2 條又明定證券投資信託事業經營業務之範圍，是同規則第 17 條所稱「經營業務所需」之「業務」自係指該規則第 2 條所規定之業務。而此「業務」，就證券投資信託事業言之，即所得稅法第 38條規定之「本業及附屬業務」，俾符 77 年 1 月 29 日修正公布證券交易法第 18 條規定意旨。 二、依 72 年 5 月 11 日增訂公布之證券交易法第 18條之 2 第 1、2 項及 84 年 11 月 27 日修正發布之「證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項」陸規定，「證券投資信託事業」與其所募集之「證券投資信託基金」，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集「證券投資信託基金」之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該「證券投資信託基金」因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集「證券投資信託基金」之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。證券投資信託事業既不負擔其所募集「證券投資信託基金」之盈虧，此盈虧本即為基金之受益憑證受益人之風險，則證券投資信託事業以自有資金承購，而使證券投資信託事業承受其本無義務承擔之損失，實質上即會形同保證基金投資人收益之違法情況。又證券投資信託事業既不負擔其所募集「證券投資信託基金」之盈虧，且其因募集證券投資信託基金，其收益僅為向基金投資人逐年收取按基金淨資產價值一定比例計算之經理費及保管費，故證券投資信託事業因高價向基金承購公司債，所產生其依法本無義務負擔之損失，亦不符收入與成本費用配合原則。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要。且此行為並非上述行為時證券投資信託事業管理規則第 2 條第 1、2 款所規定之業務，亦未經證管會依同條第 3 款規定核准，自非其經營業務所需。至金管會雖曾以 95 年 12月 19 日金管證四字第 0950156435 號函復行政法院：「……該公司為保障基金受益人權益，且避免受益人持續大量贖回基金，影響該公司之正常營運，……核屬『經營業務所需』，尚無違反行為時證券投資信託事業管理規則第 17 條第 1 項規定，……」等語，惟本件何以非屬經營業務所需，已經依相關法令規定說明如上，本院自不受金管會嗣後所表示意見之拘束。另財政部 96 年 6 月 26 日台財稅字第 09604509630 號函，係就證券投資信託事業經金管會核准，於 93 年 7 月 1 日起至 95 年 6 月 30日止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失，認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除。本件之證券投資信託事業承購公司債之自有資金使用行為，既未經證管會核准，自無該函之適用，附此敘明。