（61）台令刑（四）字第 04108 號

編輯整理重點 · 非裁判原文

一 查「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」刑事訴訟法第三百七十條定有明文，故由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第二審法院如諭知較重於原審判決之刑，則必須於判決理由內說明原判決如何具有前開法條但書之情形。又第一審上訴案件，第二審法院如諭知較輕於原審判決之刑，亦應於判決理由內說明因何種原因或依刑法第五十七條審酌結果。原審判決有嫌過重之情形。否則第二審法院將第一審判決撤銷，改處較重較輕之刑，而不說明原判決處刑不當之原因，即有判決不載理由之違法，上訴第三審，自應亦以撤銷。

二 次查減刑條例第四條規定：「依本條例應減刑之案件，未經判決確定者，適用前條第一項之規定，於裁判時行之」而同條例第三條第一項第三款又規定：「有期徒刑，拘役或罰金減其刑期或金額二分之一」是則上訴法院如僅因原審判決未適用減刑條例減刑，並未以該判決量刑有何不當，予以撤銷改判，則於其依減刑條例就被告犯罪之法定本刑減輕後，對於被告刑罰之量處，自應為原審判決所科刑期二分之一。如依減刑條例就被告犯罪之法定本刑減輕後，量處刑期較原審判決所科二分之一為重為輕時，即應說明原審判決量刑不當之原因。

三 本件一審法院判處被告有期徒刑三月，第二審法院僅因該判決未適用減刑條例減刑，予以撤銷，既未說明該判決另有量刑不當之情形，乃其予撤銷，並依減刑條例規定就法定本刑減輕後，竟未按原判決所科刑期二分之一，即一個半月量處，而諭知有期徒刑二月，揆諸前開一、二兩節說明，顯有判決不載理由之違法，最高法院因此予以撤銷改判， (並非因原判決先就法定本刑減輕再予量處，而予撤銷) ，自無不合，所謂仍應視為正確，尚難准許。