（83）法律字第 19202 號

要旨

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按「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第五點第一項規：「申請人應為符合列各款規之現耕農民：『‥‥‥。三有現耕農地者。』」依上開規定之意旨以觀，「有現耕農地」並具備同條項第一款及第二款規定情形之現耕農民即符合申請自耕能力證明書之要件，得申請自耕能力證明。又同注意事項第六點第二項規定：「原為農地因都市計畫劃定 (變更) 或區域計畫編定 (變更) 為非農地，仍作農業使用，且未曾移轉者，視為有耕農地。」其所稱之「移轉」有無包括共有土地分割在內？查民法上所謂「共有物原物分割」，依實務見解認為，共有物以原物分配，使各共有人就存在於共有物全部之應有部，互相移轉，而取得各自分得部分之單獨所有權之情形，性質上屬於處分行為 (司法院大法官會議釋字第一七三號解釋字第一七三號解釋理由書、最高法院六十九年台上字第一一三四號判例及六十九年七月二十九日、六十九年度第十四次民事庭會議決議附錄：補充說明一參照) 。又學者通說亦認為我民法係採移轉主義，即共有物分割為權利之移轉或付與 (史尚寬著「物權法論」第一五四頁、謝在全著「民法物權論」第三六九頁至第三七○頁及鄭玉波著「民商法問題研究一」第三七○頁至第三七一頁參照) 。惟如 貴部 (內政部) 訂頒「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第六點第二項規定所稱之「移轉」依其立法意旨係指因買賣、贈與、交換等將權利移轉於其他人之行為而言，則與上揭民法共有物原物分割，係各共有人互相移轉其應有部分，而各自取得分得部分之單獨所有權之情形，性質上似尚有不同。 貴部來函說明三認為本項規定所稱之「移轉」不包括共有土地分割乙節，本部敬表同意。