法律人 LawPlayer
資料來源：司法院法令判解系統
法律決字第 0970031626 號
要旨
就抵押權保全，有學說認為，如不法侵害抵押物或抵押權受有其他不法侵害之情形時，抵押權人自得本於侵權行為，請求加害人賠償損害。惟應可將抵押權以物權之物上請求權以排除其妨害，民法修正草案第 767 條第2 項已增訂準用規定
主旨
貴府函為貴縣樹林市農會委託林○○律師事務所代為陳請對抵押人羅○○先生等人所有土地設有墳墓請貴府依殯葬管理條例規定處罰乙事，涉抵押權人可否比照當事人（不動產所有人）依法訴請法院排除侵害乙案，本部意見如說明二至三，請 查照參考。
說明
一、復貴府 97 年 8 月 25 日北府民生字第 0970463611 號函。
二、按抵押權之保全，於第 871 條及第 872 條分別定有抵押權人抵押物價值減少防止請求權（第 871 條）及抵押物價值減少之回復原狀、增擔保請求權（第 872 條），而後者即係針對抵押物已發生價值減少之情形而設。又學說亦有認為，如不法侵害抵押物，或抵押權受有其他不法侵害之情形時，抵押權人自得本於侵權行為，請求加害人賠償損害；或基於上開第 871 條及第 872 條規定，抵押權人對抵押人有抵押物之擔保價值維持請求權，可作為代位保全之請求權（民法第 242 條參照）等（謝在全著「民法物權論（中）」修訂 4 版，第 519 至第 520 頁及第 526 頁參照）。本件貴府所詢案例，得由台北縣、樹林市農會就具體案情，參照上開說明判斷適用。
三、次按民法第 767 條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」為關於所有人物上請求權之規定。而抵押權部分，現行條文尚無相類規定，惟抵押權既為物權，倘對其行使有妨害時，亦應有物權之物上請求權以排除其妨害，爰民法修正草案第 767 條第 2 項已增訂準用之明文，併予敘明。
正本
臺北縣政府
副本
本部事務司（3 份）