要旨
分別共有人之一得單獨提起塗銷抵押權登記，至公同共有物之處分及權利行使，則應得公同共有人全體同意，惟共有土地之共有人之一依地籍清理條例規定申請塗銷抵押權，仍應就立法意旨審酌之
主旨
關於函詢共有土地之共有人之一，得否依地籍清理條例第 28 條規定申請塗銷民國 38 年 12 月 31 日以前登記之抵押權疑義一案，復如說明二、三。請 查照。
說明
一、復貴部 97 年 7 月 23 日台內地字第 0970114140 號函。 二、按民法第 821 條前段規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」準此，各共有人均得單獨行使此項權利。又所謂本於所有權之請求，為保全共有物及增進物之利用，除包含民法第 767 條所規定之物權請求權以外，尚應包含基於所有權衍生之各項權利（物權），故分別共有人請求塗銷抵押權登記，乃基於保全不動產所有權之權利，是依前開說明，應認符合民法第 821 條規定之列，得由分別共有人之一單獨提起。 三、次按民法第 828 條第 2 項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」所謂其他權利之行使包合甚廣，除處分行為以外，本於所有權對第三人之請求，例如請求塗銷抵押權登記等走。由於第 828 條第 2 項之明文規定，實務上均認為第 821 條之規定於公同共有之情形無適用餘地（司法院院字第 2488 號解釋、最高法院 19 年上字第 2418 號判例參照）。惟若關於公同共有物權利之行使，均須經公同共有人全體之同意，不僅深為困難，且將有害公同共有人之利益，妨害共有物之順遂管現及經濟效用之發揮，故實務及學說亦有認關於公同共有之處分或其他權利之行使，於特殊之情形，可由公向共有之一人或數人共同行使，以濟共窮（司法院院字第 1425 號解釋；最高法院 37 年上字第 6939 號、32 年上字第 115 號判例及謝在全著，民法物權編中，第 22 頁至第 24 頁）。本件地籍清理條例立法目的乃為健全地籍清理，確保土地權利而設，該條例第 28 條至第 30條有關土地所有權人申請塗銷他項權利及限制登記等規定，均未明定應由土地所有權人全體共同為之，故有關公向共有得否由其中一人或數人申請塗銷抵押權登記乙節，請就立法意旨並參的實務見解本於職權審酌之。
正本
內政部
副本
本部法律事務司（3 份）
