法授廉利字第 10305030760 號

要旨

主旨

說明

一、復貴署 103 年 4 月 10 日台財產署管字第 10340006280 號函。二、貴署函詢違反本法第 9 條規定之契約，有無民法第 72 條所定背於公序良俗，抑或有同法第 246 條第 1 項法律上給付不能情事，以及倘無法定與約定契約無效之事由，得使契約歸於無效之法據為何：（一）依民法第 71 條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，法律依其適用之強制性與否，有強行規定與任意規定，強行規定乃不論當事人意思如何，均應適用的法規，包括強制規定及禁止規定，均具有強制適用之效力。所謂強制規定，指應為某種行為的規定，禁止規定，指禁止為某種行為的規定。禁止規定又分為取締規定及效力規定，違反前者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效，此有本部 102年 5 月 30 日法律字第 10100698430 號書函可參。徵諸本法第9 條之立法意旨，在於防止貪污及不當利益輸送，違反本法第 9條之禁止規定者，依本法第 15 條規定處交易金額一倍至三倍罰鍰，已足資警懲與剝奪其利得，非謂該交易行為應認定為無效始得達成立法目的，且一概認為交易行為無效影響層面過廣，有違法安定性原則，故違反本法第 9 條規定之交易行為效力，本法並未規範該等契約均歸於無效，而應回歸民法相關規範認定之，合先敘明。（二）按民法第 72 條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院 69 年度台上字第 2603 號判例參照），與民法第 71 條同為契約自由原則下控制契約內容適法妥當之機制，屬法律行為內容自由的限制。本法為具體之成文法，於法律制定過程中本應將抽象之公共秩序或善良風俗納入立法政策考量，此時自不宜再以違反本法第9 條之規定為由，復認為契約內容係有悖於公共秩序或善良風俗而屬無效。

（三）次按民法第 246 條第 1 項規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」實務及多數學說均認為本條係規範契約標的「自始客觀給付不能」之情形，亦即給付標的於契約訂定前，因事實上或法律上之原因，對任何人均不能給付，例如：買賣之標的物滅失或依法不能讓與等情形。本法第 9條雖禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟該條規定之性質既為取締規定，而非效力規定，則契約標的並無不能融通、讓與或實現之情事，縱然違反上開本法第 9 條規定，尚不能認為該契約概屬無效（最高法院 85 年度台上字第 1469 號判決、臺灣高等法院 96年度上易字第 543 號判決、91 年度再易字第 73 號判決意旨），此有本部 103 年 8 月 12 日法律字第 10303509420 號函釋意旨可資參照（如附件），本部 102 年 12 月 4 日法授廉利字第 10205037160 號函、103 年 2 月 19 日法授廉利字第 10305004100 號併予補充。

三、至於貴署函請本部提供本法第 9 條交易行為裁罰審議原則乙節，係屬本部就裁罰管轄案件之內部作業原則，尚難提供，附此敘明。

正本

財政部國有財產署

副本

監察院秘書長、本部廉政署