要旨
民法第 859 條之 4 規定謂自己之不動產，必須需役不動產與供役不動產均為同一人所有，共有人應有部分非限於共有物特定部分，以其設定役權應認為係他人之不動產情形，而依據土地法第 34 條之 1 規定辦理時，依該條立法意旨，仍有民法第 106 條規定適用
主旨
有關供役地之部分共有人依土地法第 34 條之 1 規定，就共有土地設定不動產役權予自己之不動產，是否仍有民法第 859 條之 4 規定之適用？有無違反民法第 106 條規定疑義乙案，本部意見如說明二。請查照參考。
說明
一、復貴部 104 年 10 月 30 日台內地字第 1040438442 號函。 二、所詢旨揭問題，分述如下： （一）關於民法第 859 條之 4 規定之「自己之不動產」是否係指供役地與需役地之所有權人完全相同之情形乙節，按民法第 859 條之4 規定：「不動產役權，亦得就自己之不動產設定之。」其立法意旨，係因應社會進步，不動產資源運用之態樣日新月異，為提高不動產之價值，預為不同特定使用目的之規劃，節省嗣後不動產交易成本，並維持不動產相互利用關係之穩定，拘束日後之各不動產受讓人，爰規定得以自己之不動產供自己之其他不動產便宜之用而設定（謝在全著「民法物權論」（下），修訂 6 版，第 59 頁至第60 頁參照）。是以，必須需役不動產與供役不動產「均為同一人所有」，始屬本條規範之範疇。且因共有人之應有部分，係抽象的存在於共有物之任何一部分，而非具體的侷限於共有物之特定部分，換言之，共有物之任何一部分均含有其他共有人之權利，是以「共有人就共有不動產」行使權利或設定負擔之情形，應認為係「他人之不動產」，而非「自己之不動產」。貴部來函說明三意見認為「供役地與需役地之共有人不完全相同之不動產，似無民法第 859條之 4 規定之適用」乙節，本部敬表贊同。 （二）關於有無違反民法第 106 條規定乙節，按民法第 106 條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」上開關於禁止自己代理之規定，主要係因代理人可能有對本人不誠實，而偏袒自己之虞，故為保護本人之利益，原則上禁止此行為，僅例外無此弊端時，始認許之（洪遜欣著「中國民法總則」，修訂 5 版，第 461 頁參照）。本件依貴部來函所示，案內 4 筆需役地之共有人，擬於供役地設定不動產役權，並依土地法第 34 條之 1 規定辦理，而該供役地之所有權人，除少數共有人外，其餘均為需役地之所有權人。亦即，本件係由供役地之「同意共有人」（即為代理人）代理「未會同共有人」（即為本人）與需役地所有人（均同為供役地之「同意共有人」，即為代理人）為設定不動產役權之法律行為，已構成前述民法第 106 條本文前段規定之「自己代理」。準此，貴部既認為土地法第 34 條之 1 規定之立法意旨並未排除民法第 106 條規定，則本件案情除「代理人經本人之許諾」或「係專履行債務者」外，「同意共有人」不得代「未會同共有人」與自己為設定不動產役權之法律行為。至於，本案究有無違反民法第 106 條規定，仍宜請就具體案情查明依法審認判斷。
正本
內政部
副本
本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）
