要旨
按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響（第 1 項）。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第 2 項）。」「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權（第 1 項）。前項規定，於第 866 條第 2 項及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之（第 2 項）。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、同法第 877 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行法第26條定有明文。故不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但抵押權人之抵押權不因此而受影響；是以，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，於公法上金錢給付義務行政執行事件，分署就該不動產執行時，得依聲請或依職權除去該租賃關係後拍賣之，俾避免拍賣後不點交，致影響拍定價格；而分署除去租賃權之執行行為，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就該法律關係有爭執之人，為求保護其權利，得另提起訴訟，以求解決（司法院院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160 號民事裁定意旨參照）。又不動產設定抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866 條第 2 項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣為宜，但建築物拍賣所得價金，抵押權人無優先受償權（民法第 877 條修正理由參照）。再按，民法、強制執行法有關「法院」之規定甚多，「法院」究指強制執行法第 1 條規定之民事執行處或指負責司法審判之法庭，應視該規定之內容定之。參照最高法院 74 年台抗字第 227 號判例意旨：「執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分，性質上係強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服，應依強制執行法第 12條規定，向執行法院聲明異議，不得逕行對之提起抗告。」上開民法第 866 條第 2 項規定之「法院」，應指強制執行法第 1 條規定之民事執行處而言。復按，行政執行法修正條文於 90 年 1 月 1 日修正施行後，公法上金錢給付義務改由分署執行，其執行如行政執行法無規定，則適用民法、強制執行法等法律之規定，此觀行政執行法第 1 條、第 4 條第 1 項但書、第 26 條等規定自明，而有關不動產之強制執行於行政執行法並未規定，故民法、強制執行法或辦理強制執行應行注意事項有關不動產強制執行之相關規定，分署應得參照準用。查義務人先後於中華民國（下同）80 年 5 月 20 日、81 年 3 月 21 日將其所有不動產設定最高限額抵押權予高雄市丙○○區農會（下稱丙○○區農會），擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）7,450 萬元，丙○○區農會於 104 年9 月 7 日陳報實際擔保本金債權額為 6,200 萬元。又義務人於 81 年3 月間，於該不動產上興建農舍，興建完成後又將該農舍拆除，再於該不動產上興建新建物，嗣異議人於 98 年 4 月間經由臺灣高雄地方法院拍賣而取得該新建物。而義務人所有之不動產經行政執行分署第 1 次、第2 次拍賣，均無人應買，各債權人及移送機關亦未表示承受；而依異議人提出之不動產租賃契約書顯示，義務人與異議人於 99 年 1 月 1 日簽訂不動產租賃契約書，租賃期間未定。是以，丙○○區農會以義務人於不動產設定抵押權予該農會後，始與異議人訂定租賃契約，該租賃關係已影響其權益為由，向行政執行分署申請除去租賃權及地上權，又異議人之新建物，於義務人所有之不動產具有租賃權及地上權，並依民法第 877 條第 2 項規定，申請將不動產與新建物併付拍賣，行政執行分署形式上審查認丙○○區農會申請有理由，公告停止義務人所有不動產之第 3 次拍賣程序，並以執行命令除去異議人與義務人間之不動產租賃權、地上權，另於 104 年 9 月 30 日至新建物現場實施查封，俾將義務人所有之不動產與新建物併付拍賣，揆諸前開說明，尚無不合。
案由
法務部行政執行署聲明異議決定書 104 年度署聲議字第 154 號異議人即利害關係人 甲○○ 上列異議人因義務人乙○○滯納房屋稅等，對本署高雄分署 96 年度房稅執專字第 209959 號等行政執行事件中華民國 104 年 9 月 8 日雄執良 96 年房稅執專字第00209959 號執行命令，認有侵害利益之情事，向高雄分署聲明異議，經該分署認其異議無理由加具意見到署，本署決定如下： 主 文 異議駁回。 事 實 聲明異議意旨略以：本件申請合併拍賣者是抵押權人高雄市丙○○區農會（下稱丙○○區農會），義務人乙○○（下稱乙○○）積欠丙○○區農會之債務性質上屬於私人債務，並非公法上金錢給付義務，故行政執行機關無合併拍賣之權。民法第 866 條第 2 項規定「法院」得除去該權利或終止該租賃關係，是指「法院」才可依法除去租賃權、地上權等，而行政執行機關並非「法院」，又無上級審，當事人可能面臨日後如何抗告、再抗告之問題，故行政執行機關性質上不能準用民法第 866 條第 2 項之規定而除去租賃權、地上權，如予以準用，除於法不合外，更屬違憲。又民法第877 條第 2 項規定之適用，是指經由「意思表示」之「法律行為」處分財產而言，亦即經土地所有人之「同意」使用、利用者而言，該條項準用民法第 866 條第 2 項、第 3 項之情形仍相同，而強制執行之拍賣未經出賣人同意，係法院以公權力強制拍賣，異議人所有門牌為高雄市○○區○○路 145-8 號之建物（下稱系爭建物）原為乙○○所有，異議人於中華民國（下同）98 年 4 月 16 日經由臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）拍賣而取得系爭建物，與民法第 877 條第 2 項規定是基於土地所有人之意思表示而為財產處分者有所不同，故本件應無民法第 877 條第 2 項規定之適用。另丙○○區農會對異議人並沒有執行名義丙○○區農會申請將異議人所有之系爭建物併付拍賣並沒有法律依據云云。 理 由 一、本件高雄縣政府稅捐稽徵處（99 年 12 月 25 日更名為高雄市東區稅捐稽徵處，再於 104 年 7 月 1 日改制為高雄市稅捐稽徵處，下稱移送機關）以乙○○滯納房屋稅、地價稅等，自 96 年 11 月起陸續移送高雄行政執行處（已於 101 年 1 月 1 日改制為高雄分署，下稱高雄分署）執行。高雄分署於 101 年5 月 24 日函請高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政所）就乙○○所有之高雄市○○區○○段 815、818、819、820、831、836 地號等 6 筆土地（以下合稱系爭不動產）辦理查封登記。高雄分署執行人員於 101 年 6 月27 日至系爭不動產現場辦理查封，據該日查封筆錄記載略以：系爭不動產上有鐵皮搭建之系爭建物坐落，在場人稱系爭建物是向一位叫張太太的人承租云云。異議人於 101 年 7 月 12 日委任丁○○到場略稱：當初經由高雄地院拍賣而買受系爭建物，嗣後異議人與乙○○訂立租賃系爭不動產之契約，租金每月以現金交付，租賃期間未定等語。丙○○區農會於 101 年 9 月 11 日向高雄地院聲請強制執行系爭不動產，高雄地院於 101 年 9 月 19 日移併高雄分署執行。高雄分署就系爭不動產經鑑價等程序後，先後定於 104 年 4 月 28 日、同年 5 月 26 日進行第 1 次、第 2 次拍賣程序，拍賣最低價額分別為新臺幣（下同）1 億 1,505 萬 4,000 元、9,204 萬 6,000 元，並於拍賣公告之附 表附註欄記載系爭不動產上有異議人所有之系爭建物，異議人於 99 年 1 月 1日與義務人簽訂系爭不動產租賃契約，系爭建物不在拍賣範圍內，系爭不動產拍定後不點交，系爭建物所有權人有優先承買權等語。前開第 1 次、第 2 次拍賣均無人應買，高雄分署再以 104 年 6 月 9 日雄執良 96 年房稅執專字第00209959 號公告（下稱系爭公告 1），定同年月 30 日進行第 3 次拍賣程序，拍賣最低價額為 7,364 萬元。嗣丙○○區農會於 104 年 6 月 25 日具狀陳報略以：系爭建物係異議人於 98 年 4 月間經由高雄地院拍賣而取得，異議人另向乙○○承租系爭不動產，因異議人有優先承買權致影響民眾投標意願，而系爭不動產於 80 年 5 月 20 日即設定抵押權予該農會，依民法第 866 條第 2項規定，抵押權人得申請排除租賃權，請高雄分署除去異議人與乙○○間對系爭不動產之租賃關係，以維抵押權人權益；又高雄分署系爭公告 1 所定之拍賣最低價額為 7,364 萬元，扣除土地增值稅約 1,300 萬元及欠稅約 160 萬元後約餘 5,904 萬元，已低於該農會對乙○○之債權本金 6,200 萬元，該農會之債權及抵押權已嚴重受損，故申請依民法第 877 條規定將系爭不動產與系爭建物併付拍賣等語。高雄分署認其申請有理由，以 104 年 6 月 29 日雄執良 96 年房稅執專字第 00209959 號停止拍賣公告（下稱系爭公告 2）停止系爭不動產之第 3 次拍賣程序。丙○○區農會又於 104 年 7 月 6 日具狀陳報略以：請高雄分署除去異議人與乙○○間對系爭不動產之地上權等語。異議人另於 104 年 7 月 16 日具陳報狀略以：系爭建物經由拍賣取得，且異議人與乙○○間對系爭不動產訂有租賃契約，依民法第 421 條、第 425 條、第 838條之 1 、第876 條之規定，異議人與乙○○間對系爭不動產有租賃權、法定地上權。丙○○區農會再於 104 年 9 月 7 日具狀陳報略以：補正系爭不動產之抵押權設定金額及借款金額等語。嗣高雄分署以 104 年 9 月 8 日雄執良 96 年房稅執專字第 00209959 號執行命令（下稱系爭命令）除去異議人與乙○○間就系爭不動產之租賃權、地上權。異議人不服，於 104 年 9 月 16 日具狀以如前揭事實欄所載之事由聲明異議。 二、對於異議人之聲明異議，高雄分署聲明異議審查意見略以：義務人之財產為公、私法上債權之共同擔保，如義務人之財產由公法上債權人先為執行，則後為執行之私法上債權，執行法院不得再行查封，而應將該事件函送行政執行機關合併辦理，此觀強制執行法第 33 條之 1 規定甚明。該分署於 101 年 5 月 24 日函請大寮地政所就乙○○所有系爭不動產辦理查封登記，而丙○○區農會於 101年 9 月 6 日向高雄地院聲請執行系爭不動產，高雄地院於同年月 11 日將案件移併該分署執行，並無不合。乙○○先後於 80 年 5 月 20 日、81 年 3 月 21 日將系爭不動產設定抵押權予丙○○區農會，嗣又於 99 年 1 月 1 日將系爭不動產出租予異議人，依行政執行法第 26 條、民法第 866 條第 1 項、第 2 項、第 877 條第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第4 款等規定，該分署除去系爭不動產上之租賃權、地上權，並擬將系爭不動產與系爭建物併付拍賣，於法尚無不合。異議人主張丙○○區農會向該分署申請併付拍賣系爭建物並無執行名義，違背誠信原則等，此係實體上法律關係之爭議，尚非聲明異議所得審究等為由，爰認異議人之聲明異議無理由加具意見到署，合先敘明。 三、按行政執行法第 9 條第 1 項規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」故義務人或利害關係人得向本署各分署（下稱分署）聲明異議之事由，限於對分署之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，故如以前開情事以外之事由聲明異議者，自非分署所得審究。次按，「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響（第 1 項）。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第 2 項）。」「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權（第 1 項）。前項規定，於第 866條第 2 項及第 3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之（第 2 項）。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」民法第 866 條第 1 項、第 2 項、同法第 877 條第 1 項、第 2 項、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款、行政執行法第 26 條定有明文。故不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但抵押權人之抵押權不因此而受影響；是以，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，於公法上金錢給付義務行政執行事件，分署就該不動產執行時，得依聲請或依職權除去該租賃關係後拍賣之，俾避免拍賣後不點交，致影響拍定價格；而分署除去租賃權之執行行為，並無確定實體上法律關係存否之效力，實體上就該法律關係有爭執之人，為求保護其權利，得另提起訴訟，以求解決（司法院院字第 1446 號解釋、最高法院 86 年度台抗字第 160 號民事裁定意旨參照）。又不動產設定抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依民法第 866 條第 2 項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣為宜，但建築物拍賣所得價金，抵押權人無優先受償權（民法第 877 條修正理由參照）。再按，民法、強制執行法有關「法院」之規定甚多，「法院」究指強制執行法第 1 條規定之民事執行處或指負責司法審判之法庭，應視該規定之內容定之。參照最高法院 74 年台抗字第 227 號判例意旨：「執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分，性質上係強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服，應依強制執行法第 12 條規定，向執行法院聲明異議，不得逕行對之提起抗告。」上開民法第 866 條第 2 項規定之「法院」，應指強制執行法第 1 條規定之民事執行處而言。復按，行政執行法修正條文於 90 年 1 月 1 日修正施行後，公法上金錢給付義務改由分署執行，其執行如行政執行法無規定，則適用民法、強制執行法等法律之規定，此觀行政執行法第 1 條、第 4 條第 1 項但書、第 26 條等規定自明，而有關不動產之強制執行於行政執行法並未規定，故民法、強制執行法或辦理強制執行應行注意事項有關不動產強制執行之相關規定，分署應得參照準用。查乙○○先後於 80 年 5 月 20 日、81 年 3 月 21 日將系爭不動產設定最高限額抵押權予丙○○區農會，擔保債權總金額為最高限額 7,450 萬元，丙○○區農會於 104 年 9 月 7 日陳報實際擔保本金債權額為 6,200 萬元。又乙○○於81 年 3 月間，於系爭不動產上興建農舍（高雄市○○區○○段 51 建號、面積 85.8 平方公尺、已拆除並辦畢滅失登記），興建完成後又將該農舍拆除，再於系爭不動產上興建系爭建物，嗣異議人於 98 年 4 月間經由高雄地院拍賣而取得系爭建物。而系爭不動產經高雄分署第 1 次、第 2 次拍賣，均無人應買，各債權人及移送機關亦未表示承受；而依異議人提出之系爭不動產租賃契約書顯示，乙○○與異議人於 99 年 1 月 1日簽訂系爭不動產租賃契約書，租賃期間未定，此有系爭建物之房屋稅稅籍紀錄表、系爭不動產之不動產登記謄本、丙○○區農會 104 年 9 月 7 日陳報狀、系爭不動產租賃契約書暨乙○○ 104年 9 月 14 日到場訊問筆錄附於高雄分署執行卷可稽。是以，丙○○區農會以乙○○於將系爭不動產設定抵押權予該農會後，始與異議人訂定租賃契約，該租賃關係已影響該農會權益為由，向高雄分署申請除去租賃權及地上權，又異議人所有之系爭建物，於系爭不動產具有租賃權及地上權，並依民法第 877 條第 2項規定，申請將系爭不動產與系爭建物併付拍賣，有如前述，高雄分署形式上審查認丙○○區農會申請有理由，以系爭公告 2 停止系爭不動產之第 3 次拍賣程序，並以系爭命令除去異議人與乙○○間對系爭不動產之租賃權、地上權，另於 104 年 9 月 30 日至系爭建物現場實施查封，俾將系爭不動產與系爭建物併付拍賣，揆諸前開說明，尚無不合。異議人主張高雄分署為行政執行機關，並非法院，法院才可依法除去租賃權，行政執行機關無上級審，當事人日後面臨如何抗告或再抗告的問題云云，並無理由。另異議人主張高雄分署以系爭命令除去其與乙○○間對系爭不動產之租賃權、地上權於法不合且屬違憲，本件並無民法第 877 條第 2 項規定之適用，丙○○區農會申請將異議人所有之系爭建物併付拍賣並沒有執行名義，亦沒有法律依據云云，核為實體上法律關係之爭議，尚非異議人依聲明異議所得審究，異議人以聲明異議資為排除強制執行之方法，即有未合。 四、末按，「執行人員於實施強制執行時，發現債務人之財產業經行政執行機關查封者，不得再行查封（第 1 項）。前項情形，執行法院應將執行事件連同卷宗函送行政執行機關合併辦理，並通知債權人（第 2 項）。」強制執行法第 33 條之 1 第 1 項、第 2 項定有明文。查本件高雄分署就乙○○所有系爭不動產辦理查封，系爭不動產之第 1 順位抵押權人丙○○區農會於 101 年 9 月間檢附債權憑證等文件向高雄地院聲請強制執行，該院因系爭不動產已由高雄分署執行中，依強制執行法第 33 條之 1 規定，於 101 年 9 月 19 日以雄院高101 司執敬字第 126730 號函將案件移併高雄分署辦理執行，此有各該查封函、併案函等附於高雄分署執行卷可參，異議人主張本件聲請合併拍賣者是丙○○區農會，乙○○積欠丙○○區農會之債務性質上屬於私人債務，並非公法上金錢給付義務，高雄分署無合併執行之權云云，亦無理由。 五、據上論結，爰依行政執行法第 9 條第 2 項規定，決定如主文。 中華民國 104 年 10 月 30 日 署長 張○○ 異議人如不服本決定，得於本決定書送達之次日起 30 日內，繕具訴願書經由本署向法務部提起訴願。
