要旨
按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」中華民國（下同）96 年 9月 28 日修正施行前之民法第 866 條、民法物權編施行法第 1 條、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款及行政執行法第 26 條分別定有明文。次按，司法院大法官釋字第 119 號及第 304 號解釋略以：「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負擔。……」「民法第 866 條規定……抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第 1446 號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸。」又辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款明白揭示，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣（最高法院 86 年度台抗字第 441 號裁定意旨參照）。準此，公法上金錢給付義務行政執行事件，義務人於 96 年 9 月 28 日民法第 866 條修正施行前就已設定抵押權之不動產，又設定地上權予第三人，因而價值減少，致抵押權人之抵押債權不能受滿足之清償者，分署得依抵押權人之申請或依職權除去地上權後拍賣之。再按，「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利（第 1 項）。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同（第 2 項）。」「修正之民法第 881 條之 1 至第 881 條之 17 之規定，除第 881 條之 1 第 2 項、第881 條之 4 第 2 項、第 881 條之 7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，96 年 9 月 28 日修正施行之民法第 881 條之 2、民法物權編施行法第 17 條亦分別定有明文。是如抵押權人所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院 85 年台上字第 2065 號判例意旨參照）。查義務人尚積欠埔里鎮農會本金新臺幣（下同）149 萬元及自 87 年 8 月 28 日起至清償日止，按年息 100 分之 9.95 計算之利息，及自 87 年 8 月 28 日起至清償日止按上開利率 100 分之 20 計算之違約金，則義務人積欠埔里鎮農會之本金、利息及違約金合計金額顯已逾抵押權擔保債權之最高限額 194 萬元，埔里鎮農會僅於 194 萬元內享有優先受償權，而地上權則於 94年 6 月 13 日始設定。次查，行政執行分署以 224 萬元作為拍賣土地第 2 次拍賣最低價額，惟仍無人應買；並認第 3 次拍賣之拍賣最低價額經減價 100 分之 20 後為 180 萬元，將低於抵押權擔保之債權總金額 194 萬元，顯已影響抵押權之價值，故以執行命令除去地上權，另函更正補充執行命令略以：抵押權於 80 年 7 月 3 日設定後，義務人始於 94 年 6 月 13 日設定系爭地上權，且經第 1、2 次拍賣（拍賣最低價額分別為 280 萬元及 224 萬元）均無人應買，如進行第 3 次拍賣程序，拍賣價金恐不足清償抵押債權，應除去系爭地上權後拍賣等語，經核尚無不合。
案由
法務部行政執行署聲明異議決定書 105 年度署聲議字第 1 號異議人即利害關係人 甲○○ 上列異議人因義務人乙○○滯納地價稅等，對本署彰化分署 90 年度地稅執專字第 77536 號等行政執行事件之執行行為，認有侵害利益之情事，向本署彰化分署聲明異議，經該分署認其異議無理由加具意見到署，本署決定如下： 主 文 異議駁回。 事 實 本件聲明異議意旨略以：異議人之地上權於中華民國（下同）94 年 6 月 13 日設定，依民法物權編施行法第 1 條後段規定，不適用民法第 866 條第 2 項修正施行後之除去地上權規定；又民法第 860 條僅規定抵押權人有得就供其債權擔保之不動產賣得價金優先受償之權，並無抵押權人有除去地上權之請求權規定，且不動產賣得價金多少係受底價影響，亦與地上權無干；另本件縱得除去地上權，亦僅法院始得為之，彰化分署無管轄權，爰請予撤銷云云。 理 由 一、本件南投縣政府稅捐稽徵處（已於 97 年 4 月 22 日更名為南投縣政府稅務局）、財政部臺灣省中區國稅局（已於 102 年 1 月 1 日改制為財政部中區國稅局）（埔里稽徵所）以義務人乙○○（下稱乙○○）滯納地價稅、綜合所得稅等，自 90 年間陸續移送彰化行政執行處（已於 101 年 1 月 1 日改制為彰化分署，下稱彰化分署）執行，彰化分署就乙○○所有南投縣○○鎮○○段 628、644、645、650、730、731、735、741、742、751、752、845 地號；○○段○小段 337-199、337-216、337-217、337-218、337-219、337-274、337-278、337-281 地號；○○段 19、30、31 地號；○○1012、1052 地號；○○段 4-2、4-3 地號等 27 筆土地，以 104 年 7 月 21 日彰執禮 90 年地稅執專字第 00077536 號公告（下稱系爭公告 1）定於 104 年 8 月 19 日進行第 1 次拍賣程序，其中南投縣○○鎮○○段 1052 地號土地（重測前為○○段○○小段 136-4 地號，權利範圍：全部，下稱系爭土地）拍賣最低價額為新臺幣（下同）280萬元，又系爭土地於 80 年 7 月 3 日設定本金最高限額抵押權 194 萬元（存續期間自 80 年 7 月 3 日至 95 年 7 月 3 日止，下稱系爭抵押權）予南投縣埔里鎮農會（下稱埔里鎮農會），復於 94 年 6 月 13 日設定地上權予異議人及第三人丙○○（權利範圍各為 2 分之 1，下稱系爭地上權），惟第 1次拍賣期日無人應買。彰化分署再以 104 年 8 月 27 日彰執禮 90 年地稅執專字第 00077536 號公告（下稱系爭公告 2）定於 104 年 9 月 16 日進行第2 次拍賣程序，系爭土地拍賣最低價額經減價 100 分之 20 後為 224 萬元。埔里鎮農會於 104 年 8 月 21 日（彰化分署收文日）具狀請求彰化分署除去系爭地上權時，彰化分署以系爭土地第 2 次拍賣最低價額仍足清償抵押權擔保之債權而未予准許。嗣因系爭土地第 2 次拍賣期日仍無人應買，經彰化分署承辦行政執行官於第 2 次拍賣期日當日即 104 年 9 月 16 日諭知：定於同年 10月 21 日進行第 3 次拍賣程序，並按第 2 次拍賣所定拍賣最低價額酌減 100分之 20 作為第 3 次拍賣最低價額等語，彰化分署始認系爭土地第 3 次拍賣最低價額經減價 100 分之 20 後為 180 萬元，低於系爭抵押權所擔保之債權額194 萬元，顯已影響系爭抵押權之價值，故以 104 年 9 月 18 日彰執禮 90年地稅執專字第 00077536 號執行命令（下稱系爭命令）除去系爭地上權，另以104 年 11 月 23 日彰執禮 90 年地稅執專字第 00077536 號函（下稱系爭函）更正系爭命令說明一略以：系爭抵押權於 80 年 7 月 3 日設定後，義務人始於 94 年 6 月 13 日設定系爭地上權，且經第 1、2 次拍賣（拍賣最低價額分別為 280 萬元及 224 萬元）均無人應買，如進行第 3 次拍賣程序，拍賣價金恐不足清償抵押債權，應除去系爭地上權後拍賣等語，異議人不服，於 104 年 12 月 21 日（彰化分署收文日）具狀以如前揭事實欄所載之事由聲明異議。對於異議人之聲明異議，彰化分署聲明異議審查意見略以：民法第 866 條第 2項修正意旨係對於原條文但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋，依據司法院院字第 1446 號及釋字第 304 號解釋予以條文化，亦即修法前執行機關已有除去權，系爭土地第 3 次拍賣之底價 180 萬元，已不足清償系爭抵押權所擔保之債權額 194 萬元，其抵押權已受影響甚明，另依行政執行法第 26 條規定，本署各分署（下稱分署）亦有地上權之除去權等為由，認異議人之聲明異議無理由加具意見到署，合先敘明。 二、按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。」「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」96年 9 月 28 日修正施行前之民法第 866 條、民法物權編施行法第 1 條、辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款及行政執行法第 26 條分別定有明文。次按，司法院大法官釋字第 119 號及第 304 號解釋略以：「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定典權，抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負擔……」「民法第 866 條規定……抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第 1446 號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸。」又辦理強制執行事件應行注意事項第 57 點第 4 款明白揭示，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣（最高法院 86 年度台抗字第 441 號裁定意旨參照）。準此，公法上金錢給付義務行政執行事件，義務人於 96 年 9 月 28 日民法第 866 條修正施行前就已設定抵押權之不動產，又設定地上權予第三人，因而價值減少，致抵押權人之抵押債權不能受滿足之清償者，分署得依抵押權人之申請或依職權除去地上權後拍賣之。再按，「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利（第 1 項）。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同（第 2 項）。」「修正之民法第 881條之 1 至第 881 條之 17 之規定，除第 881 條之 1 第 2 項、第 881 條之 4 第 2 項、第 881 條之 7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，96 年 9 月 28 日修正施行之民法第 881 條之2、民法物權編施行法第 17條亦分別定有明文。是如抵押權人所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院 85 年台上字第 2065 號判例意旨參照）。查乙○○尚積欠埔里鎮農會本金 149 萬元及自 87 年 8 月 28 日起至清償日止，按年息100 分之 9.95 計算之利息，及自 87 年 8 月 28 日起至清償日止按上開利率100 分之 20 計算之違約金，則乙○○積欠埔里鎮農會之本金、利息及違約金合計金額顯已逾系爭抵押權擔保債權之最高限額 194 萬元，埔里鎮農會僅於 194萬元內享有優先受償權，而系爭地上權則於 94 年 6 月 13 日始設定。次查，彰化分署以 224 萬元作為系爭土地第 2 次拍賣最低價額，惟仍無人應買；並認第 3 次拍賣之拍賣最低價額經減價 100 分之 20 後為 180 萬元，將低於系爭抵押權擔保之債權總金額 194 萬元，顯已影響系爭抵押權之價值，故以系爭命令除去系爭地上權，並以系爭函更正補充系爭命令說明一之文字，有如前述，此有土地登記謄本、抵押權人聲明參與分配狀、臺灣南投地方法院債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭公告 1 、2、拍賣筆錄、系爭命令及系爭函影本及傳真等附於彰化分署執行卷及本署聲明異議卷可參，經核尚無不合。異議人主張其地上權於 94 年 6 月 13 日設定，依民法物權編施行法第 1 條後段規定，不適用民法第 866 條第 2 項修正施行後之除去地上權規定；又民法第 860 條僅規定抵押權人有得就供其債權擔保之不動產賣得價金優先受償之權，並無抵押權人有除去地上權之請求權規定，且不動產賣得價金多少係受底價影響，亦與地上權無干；另本件縱得除去地上權，亦僅法院始得為之，彰化分署無管轄權云云，並無理由。 三、據上論結，爰依行政執行法第 9 條第 2 項規定，決定如主文。 中華民國 105 年 1 月 27 日 署長 張○○ 異議人如不服本決定，得於本決定書送達之次日起 30 日內，繕具訴願書經由本署向法務部提起訴願。
