要旨
法務部就有關公同共有土地申請殯葬設施經營業經營許可，該土地所有權人同意證明比例計算方式，涉及民法、土地法、殯葬管理條例、殯葬服務業申請經營許可辦法等相關規定之說明
主旨
有關貴部所詢以公同共有土地申請殯葬設施經營業經營許可，該土地所有權人同意證明比例計算疑義乙案，復如說明二至四，請查照參考。
說明
一、復貴部 107 年 11 月 29 日台內民字第 1071153459 號函。 二、按「共有物之處分」，可包括法律上及事實上之處分，於共有土地上建築房屋，係屬對共有物之處分；「共有物之變更」係指超過共有物利用改良程度之行為，而變更共有物之本質或用途而言；至於「共有物之管理」係指共有物之保存、改良及利用等為共有人之共同利益行為，而不變更共有物之性質者（本部 105 年 11 月 7 日法律字第10503516400 號函參照）。依殯葬管理條例第 2 條第 1 款規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。」準此，則有關申請許可殯葬設施經營業者若涉及在共有土地上興建殯葬設施時，似已構成共有物之處分，或改變其本質或用途之變更行為，而非僅止於管理行為。於此情形，公同共有人如何行使權利，應先適用民法第 828 條第 1 項規定，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；如無相關之規定、約定或習慣，則應準用土地法第 34 條之 1 第 1 項規定，以公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 3 分之 2 者，其人數可不予計算。上開土地法規定應優先於民法第 828 條第 3 項規定而適用，合先敘明。三、次按，殯葬服務業申請經營許可辦法（下稱許可辦法）第 4 條第 1項第 2 款規定：「依前 2 條申請經營許可，其營業項目為殯葬設施經營業者，應另檢附下列文件：…二、殯葬設施所有權之證明文件。殯葬設施土地或建築物非申請人所有者，應檢附殯葬設施範圍內土地及建築物全體所有權人過半數，且其所有土地總面積及建築物總樓地板面積均超過半數之同意使用證明文件。但其所有土地總面積及建築物總樓地板面積均超過 3 分之 2 同意者，其所有權人數不予計算。」而本條經貴部於 106 年 7 月 27 日修正，其修正理由略以：「…二、考量實務上殯葬設施設置完竣後，其所有權因繼承、買賣等因素致分屬不同所有人之情況普遍，申請殯葬設施經營業經營許可，若要求全部所有人同意，實有窒礙難行之處，爰 94 年 4 月 12日台內民字第 0940072796 號函補充解釋經營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，請參照土地法第 34 條之 1 第 1 項規定之意旨，檢附一定比例之殯葬設施土地及建物所有人同意使用證明文件，考量該函釋涉及民眾所有權及財產權等重大權益，屬法律保留事項，爰提升其法規位階，增訂第一項第二款後段規定…。」揆諸上開修正理由，許可辦法第 4 條第 1 項第 2 款有關申請經營許可殯葬設施經營業，其殯葬設施土地或建築物非申請人所有者，所應檢附一定比例之殯葬設施土地及建物所有人同意使用證明文件，該一定比例係依貴部 94 年 4 月 12 日台內民字第 0940072796 號函（下稱 94 年函釋）所示，參考土地法第 34 條之 1 第 1 項之規定而修正。從而，來函所示申請案件，應如何計算許可辦法第 4 條規定同意比例，宜請貴部參酌上開規定規範意旨，本於權責判斷。 四、另就來函所涉問題，本部前於 106 年 6 月 1 日由立法委員邱○○國會辦公室所召集之「殯葬設施經營業許可相關函釋應明定入法事宜」協調會中表示，若將 94 年函釋內容修訂至許可辦法中，可能涉及人民財產權限制之法律保留原則等意見，仍請貴部參酌。
正本
內政部
副本
本部資訊處（第 1 類）、本部法律事務司（4 份）
