越南國籍繼承人行蹤不明，無法會同辦理分割繼承登記事宜

要旨

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越南國籍繼承人行蹤不明，無法會同辦理分割繼承登記事宜

內容

本案經函准法務部93年4月15日法律決字第0930014850號函略以：「．．．二、按『繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。』、『除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。』、『共有物之分割，依共有人協議之方法行之。』分別為民法第1151條、第828條第2項及824條第1項所明定。準此，協議分割共有物，係指共有人於審判外，按全體合意之方法，以消滅或減少共有關係之行為，惟既曰協議而非決議，則其分割即須經共有人全體同意，而無土地法第34條之1第1項之適用（參照謝在全著，民法物權論上冊，頁622）。本件遺產協議分割登記之申請人，於越南籍繼承人因故無法會同情形下，由我國籍繼承人共同訂定之遺產分割協議書，因尚有公同共有人之一未參與協議，即與上開規定似有未合，其協議自不生效力。三、次按「．．．分割遺產時，無非完全按繼承人之應繼分分割，尚有民法第1172條、第1173條規定之扣除項目，如許部分繼承人依土地法第34條之1第5項、第1項規定將遺產依應繼分轉換為應有部分，其同意處分之共有人若有前述應自應繼分中扣除之項目，其獲得之應有部分較諸依法分割遺產所得者為多，有違民法就遺產分割之計算所設特別規定，應無土地法第34條之1規定適用之餘地。」（參照臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會民事類提案第22號法律問題及最高法院82年度台上字第748號判決）之意旨，繼承人欲以應繼分轉換為應有部分而辦理登記者，仍應得繼承人全體之同意。準此，本件我國籍繼承人如以出具切結書之方式，並依民法應繼分規定辦理遺產分割登記，似與上開規定及法院判決、法律座談會之意見不符，惟本件申請人對於遺產分割（公同共有物之處分），如事實上無法得公同共有人全體之同意（如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等），仍得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利（參照最高法院89年台上字第1934號判決），即以訴訟解決之。」本部同意上開法務部之意見。