案由：家暴妨害性自主。對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之 14 歲以上未滿 16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第 227 條第 4 項之罪或兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪？」（本案部分），甚至「行為人之行為同時該當於刑法第 227 條與兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條之構成要件時，應如何論處？」，實務上有認刑法第 227 條係以被害人之年齡為其特殊要件，應論以刑法第 227 條之罪（甲說）。另有認刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第 112 條第1 項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第 2 條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿 14 歲或 14 歲以上未滿 16 歲之人犯刑法第 228條之罪，除應依兒少福權法第 112 條第 1 項前段規定加重外，因其同時符合刑法第 227 條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（乙說）。 （1） 本庭對此法律問題，擬採乙說，並認為：採甲說者，應係以 51 年台上字第 1214 號判例為其憑據，惟該判例雖闡釋當時之刑法第 227 條第 1 項之罪，祗以被害人之年齡為特殊要件，苟被姦女子在 14 歲以上尚未滿 16 歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於刑法第 227 條第 1 項犯罪之內，不發生與刑法 第 228 條依刑法第 55 條從一重處斷之問題等旨。然上揭判例意旨，主要在揭櫫刑法第 227 條第 1 項與第 228 條為法條競合關係，不構成想像競合犯。惟依民國 88 年 4 月 21 日修正前之刑法第 227 條第 1 項、第 2 項所定，與 14 歲以上未滿 16 歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為 1 年以上 7 年以下有期徒刑及 5 年以下有期徒刑，而同法第 228 條利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為 5 年以下有期徒刑（按：兒童及少年福利法係於 92 年 5 月 28 日制定公布，同年月 30 日施行，並於 100 年 11 月 30 日更名為兒少福權法，若成年人故意對少年犯刑法第 228 條之罪，自 92 年 5 月 30 日起始須依各該相關規定加重其刑），故上揭判例作成當時，刑法第 227 條與第 228 條於法條競合下，依重法優於輕法原則，刑法第 228 條之罪被第 227 條之罪吸收，尚無爭議。然刑法第 227 條、第 228 條於 88 年 4 月 21 日修正後，若被害人為未滿 14 歲之人，因刑法第 227 條第 1 項、第 2項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為 14 歲以上未滿 16 歲之人者，於刑法第 228 條第 1 項、第 2 項依兒少福權法第 112 條第 1項前段（更名前為兒童及少年福利法第 70 條第 1 項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第 227 條第 3 項、第 4 項為重，自應適用兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項、第 2 項論處，方合乎法條競合理論。若仍依刑法第 227 條第 3 項、第 4 項論處，法定刑反而比成年人故意對 16 歲以上未滿 18 歲之人犯刑法第 228 條之罪時，依兒少福權法第 112 條第 1 項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合。何況，51 年台上字第 1214 號判例業據本院於 105 年 7月 26 日 105 年度第 12 次刑事庭會議決議以法律已修正，本則判例不合時宜而不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。 （2）由於本庭所擬採之乙說，就本案部分與本院先前裁判見解歧異，其他情形則因實務上法律見解多有分歧，有即時、預為統一見解之必要，經本庭評議後，認為應依重法優於輕法原則，對於?刑法第 227 條第 1 項與兒少福權法第112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競合者，論以刑法第 227條第 1 項之罪；?刑法第 227 條第 2 項與兒少福權法第 112 條第1 項前段、刑法第 228 條第 2 項競合者，論以刑法第 227 條第 2項之罪；?刑法第 227 條第 3 項與兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競合者，論以兒少福權法第 112 條第 1項前段、刑法第 228 條第 1 項之罪；?刑法第 227 條第 4 項與兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪競合者，論以兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於 110 年 3月 16 日以 110 年度台上徵字第 276 號徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。