臺灣高等法院 108 年度家上字第 338 號 判決

主要爭點

一、已死亡之非婚生子女得否為生父認領之對象？二、就已死亡之非婚生子女提起認領之訴，可否以民法第 1067 條作為形成訴權之依據？三、生母提起民法第1067 條認領之訴係其固有權利或代理權？

要旨

按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關或檢察官為之。由子女提起之認領之訴，原告於判決確定前死亡者，有權提起同一訴訟之他人，得於知悉原告死亡時起 10 日內聲明承受訴訟。非婚生子女經生父認領者，溯及於出生時視為婚生子女。家事事件法第 66 條第 1 項、第 2 項前段、民法第 1067 條第 1 項、第 1065 條第 1 項前段、第 1069 條前段分別定有明文。又兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利（兒童權利公約第 7 條第 1 項），認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第 66 條立法理由參照），非婚生子女提起認領之訴後死亡，其生母尚得聲明承受訴訟，且法無明文排除生父得認領已死亡之非婚生子女，如生母已為扶養，自得向生父提起認領之訴及請求給付其應負擔之部分，不因非婚生子女已否死亡而有不同。是非婚生子女死亡後，其生母或其他法定代理人，仍得向生父提起認領之訴，始符前開立法意旨。 裁判法院：臺灣高等法院

案由

臺灣高等法院民事判決 108年度家上字第338號上 訴 人 Ａ０１ 訴訟代理人 施怡君 律師 被上訴人 Ａ０２ 訴訟代理人 林育杉 律師 上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年9月24日臺灣臺北地方法院第一審判決（108年度親字第26號）提起上訴，並為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應認領甲○○為其子女。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾壹萬捌仟玖佰參拾柒元，及自一○八年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十六，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

理由

甲、程序方面 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人應給付代墊扶養費（含喪葬費）新臺幣（下同）165萬元本息，嗣追加請求被上訴人應再給付2萬0794元本息（見本院卷215、225頁），核屬擴張起訴之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面 一、上訴人主張：伊未婚自被上訴人受胎而於民國000年0月00日生下甲○○（同年00月0日死亡）。被上訴人在甲○○生前已有撫育行為，得視為認領；縱尚未認領，伊亦得請求被上訴人認領甲○○。又被上訴人既為甲○○之父，自應返還伊所代墊及給付預計支出關於甲○○之扶養費（含喪葬費） 167 萬 0794 元（詳本院卷 231 至 233 頁）。爰先位依民法第 1065 條第 1 項、第 179 條、第 176 條、民事訴訟法第 246 條規定，請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在，及命被上訴人給付 165 萬元暨加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；備位則依民法第 1067 條第 1項、第 179 條、第 176 條、民事訴訟法第 246 條規定，請求被上訴人應認領甲○○，及命被上訴人給付上開 165 萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加請求被上訴人給付 2 萬 0794 元及加計自 109 年 7 月 10 日起算之法定遲延利息）。上訴聲明：一先位部分：?原判決廢棄。?確認甲○○與被上訴 人間之親子關係存在。?被上訴人應給付上訴人 165 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二備位部分：?原判決廢棄。?被上訴人應認 領甲○○。?被上訴人應給付上訴人 165 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。追加聲明：被上訴人應給付上訴人 2 萬 0794 元，及自109 年 7 月 10 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以：伊未曾撫育甲○○，彼此間不具法律上親子關係。況甲○○已死亡，無從認領其為子女。無論伊與甲○○間有無血緣關係，均不負扶養甲○○之義務。107 年 9 月 28 日甲○○出生戶籍登記規費及上訴人同年 8 月 13 日、9 月 27 日、10 月 31 日所支出高鐵車資與扶養甲○○無關，至甲○○死亡後相關喪葬費用並非扶養費等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 三、按我國民法親屬編就不受婚生推定之非婚生子女與血緣上生父間親子關係之建立，有準正及認領制度。其中認領之請求經生父拒絕者，非婚生子女如認其已經生父認領，或因生父撫育而建立親子身分關係時，得以民法第1065條第1 項規定為據，提起確認親子關係存在之訴；如未經認領或撫育，而認有事實足認其為生父之非婚生子女時，得依民法第1067條第1 項規定，向生父提起強制認領之訴。上開兩種訴訟分屬不同訴訟標的，並有不同之訴訟機能與既判力，負主張與舉證責任一方，須主張與舉證之待證事實，亦有不同。申言之，依民法第1067條規定之請求認領，以有事實足認被請求認領者為非婚生子女之生父為法定要件事實；至同法第1065條之婚生性取得，其要件事實為該非婚生子女已經生父認領或有撫育之事實（最高法院108年度台上字第125號判決意旨參照）。是無論確認親子關係存在或請求強制認領，均以非婚生子女與生父間具有血緣關係為前提。查上訴人於107年8月19 日生下甲○○，嗣甲○○於同年 11 月 9 日死亡，為兩造所不爭執（見本院卷 103 頁），且有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷 3 7 頁）。上訴人主張甲○○係伊自被上訴人受胎所生之女，被上訴人已為撫育而視為認領，伊自得先位請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在；倘尚未認領，則備位請求被上訴人應認領甲○○，併均請求被上訴人返還伊所代墊之扶養費（含喪葬費）共 167 萬 0794 萬元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於 109年 1 月 13 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷103 頁）： 一被上訴人與甲○○間有無血緣關係？ 二被上訴人有無撫育甲○○而視為認領？ 三上訴人得否請求被上訴人認領已死亡之甲○○？ 四上訴人得否請求被上訴人返還代墊及給付預計支出之扶養費（含喪葬費）？金額若干？ 四、茲論述如下： 一按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，家事事件法第51條準用民事訴訟法第277條前段固定有明文。親子關係存否之訴訟，以生物學、血緣上父子關係之事實作為證明對象，經常需要利用自然科學之證明方法。近年來「血型遺傳法則」可資以排除、否定親子關係，「去氧核醣核酸」（以下簡稱DNA即英文deoxyribonuclei cacid之縮寫）鑑定，更是目前最常被利用者。惟當事人自己之DNA檢體，並非存於對造，實難期待對造能舉證證明。次按親子關係事件，就血緣關係存否有爭執，法院認有必要時，得依當事人釋明有事實足以懷疑血緣關係存否而聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗，家事事件法第68條定有明文；又當事人無正當理由不從提出勘驗物之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗物之主張或依該勘驗物應證之事實為真實，此觀民事訴訟法第367條準用第345條第1項之規定自明。此規定依家事事件法第51條規定於家事訴訟事件亦有準用。是倘上訴人業已提出相當事證，釋明甲○○與被上訴人間可能有親子關係存在，被上訴人即有協力解明事實之義務，倘仍拒絕配合鑑定，自得認上訴人之主張為真實。經查： ?上訴人主張兩造於106年12月19日發生性行為，為被上訴 人所不爭執，且自承與上訴人發生多次性行為（見本院卷10 5 頁），及要求上訴人拿掉小孩（見原審卷 41、43、57-59 頁之錄音譯文）。依上情與甲○○之出生日期，應認被上訴人已依家事事件法第 68 條規定釋明，經本院於109 年 2 月 17 日依法務部調查局 109 年 2 月 13 日調科肆字第 10903132640 號函（見本院卷 133 至 134 頁）命被上訴人親自至法務部調查局接受 DNA 鑑定，並未到驗，有該局 109 年 4 月 6 日調科肆字第 10923504810 號可查（見本院卷 151、152 頁），致無法由被上訴人提出勘驗物以檢驗被上訴人與甲○○之血緣親子關係。依上說明，上訴人已釋明甲○○與被上訴人間可能有親子關係存在，被上訴人仍拒絕配合鑑定，即得推認上訴人之主張為真實。 ?其次，再佐以上訴人主張伊邀約被上訴人於108年4月11日晚間在徐州路官邸咖啡廳商議，留有被上訴人使用後未清洗之咖啡杯乙情，業經證人乙○○證稱：伊於108年4月11日晚間開車載上訴人至徐州路官邸咖啡廳，有看到兩造一起喝咖啡談事情，結束後上訴人帶著一個咖啡杯出來等語（見本院卷 217 至 218 頁）；證人即徐州路官邸咖啡廳經營者丙○○證稱：送驗咖啡杯確實為被上訴人使用過，經上訴人要求給付押金，未曾沖洗或做其他措施，直接裝入塑膠袋交給上訴人保留等語屬實（見本院卷 192 至 194 頁）。經本院將該只咖啡杯及甲○○口腔黏膜細胞檢體、血液，送請法務部調查局檢驗結果，甲○○極有可能為上訴人與存留 DNA 於咖啡杯之男性（即被上訴人）所生，一親等血緣關係機率為 99.99 ％以上，亦有法務部調查局 109 年 4 月 6 日調科肆字第 10923504810 號、109 年 6 月 18 日調科肆字第 109031984 00 號函附鑑定書在卷可按（見本院卷 151 至 155 頁、203 至 2 07頁），益徵甲○○係上訴人自被上訴人受胎所生。 二次按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領。民法第1065條第1項固定有明文。然所謂撫育，乃擬制之認領，雖不限於教養或監護，但須生父有以該子女為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，即係對親子的血統關係存在的事實，為一沈默的確認行為。倘生父所給付生母之金錢係為補償生母，或其他債權債務關係，非為撫育一己子女之意思，亦無視為認領規定之適用（最高法院103年度台上字第51號判決意旨參照）。查上訴人所提錄音譯文內容（見原審卷 41、43 頁），係兩造於 107年 5 月 16 日爭執為何生下甲○○乙事，被上訴人堅持未經其同意生下甲○○，與其一點關係也沒有，願意給上訴人一筆錢將小孩拿掉，無從證明被上訴人有撫育甲○○之事實。又上訴人主張被上訴人於 107 年 9 月 11 日委請遠房親戚曾太太等 2 人至月子中心探望伊，並表示支付伊休養及照顧甲○○所需費用云云，為被上訴人所否認，且證人即愛兒家產後護理之家客服人員丁○○證稱：107 年 9 月 12 日有兩名自稱被上訴人表姊之家屬要見上訴人，並堅持要代付包含尿布、奶粉等照顧嬰兒之費用，因上訴人表示不認識，伊即告知她們沒有上訴人這個人，她們才離開等語（見本院卷 140 至 142 頁），無從證明被上訴人有委請親友代付上訴人及甲○○之月子中心費用。況上訴人自陳月子中心費用全由伊付清，亦未收取被上訴人自己或委託他人給的紅包等語（見原審卷 357 頁、本院卷 1 43 頁），難認被上訴人有以甲○○為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，縱認被上訴人曾表示要給上訴人紅包補償，亦非撫育甲○○之意思，無從視為認領甲○○。是上訴人主張甲○○業經被上訴人撫育而視為認領，伊得先位請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在云云，自屬無據。 三再按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關或檢察官為之。由子女提起之認領之訴，原告於判決確定前死亡者，有權提起同一訴訟之他人，得於知悉原告死亡時起10日內聲明承受訴訟。非婚生子女經生父認領者，溯及於出生時視為婚生子女。家事事件法第66條第1項、第2項前段、民法第1067條第1項、第1065條第1項前段、第1069條前段分別定有明文。又兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利（兒童權利公約第7條第1項），認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第66條立法理由參照），非婚生子女提起認領之訴後死亡，其生母尚得聲明承受訴訟，且法無明文排除生父得認領已死亡之非婚生子女，如生母已為扶養，自得向生父提起認領之訴及請求給付其應負擔之部分，不因非婚生子女已否死亡而有不同。是非婚生子女死亡後，其生母或其他法定代理人，仍得向生父提起認領之訴，始符前開立法意旨。查甲○○係上訴人自被上訴人受胎所生，已如前述，雖甲○○於出生後不久之 107 年 11 月 9 日死亡，依上說明，上訴人仍得訴請被上訴人認領甲○○為其子女。是上訴人備位請求被上訴人認領甲○○為其子女，即屬有據，並溯及於甲○○出生起發生法律上親子關係。被上訴人抗辯甲○○於本件起訴前死亡，非適格受認領對象，上訴人不得提起本件認領之訴云云，洵無足取。 四關於金錢給付部分： ?按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內。次按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；而負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明定。故父母之一方如逾其原應負擔之部分，代他方墊付未成年子女之扶養費而受損害，他方係無法律上原因而受有利益，自得依民法第179條規定，請求他方返還應分擔之扶養費用。經查： ?上訴人主張伊自甲○○出生後至死亡前，已支出關於扶養甲○○之嬰兒用品、診療費、月子中心費用及車資等共18萬1793元部分，為被上訴人所不爭執（見本院卷 231至232、281、283頁），且有相關單據附卷可憑（見原審卷71、73、79、81、83、87、89、91、93、95、 101、103、105、107、109、111、113、117、123、 125 ）。又父母於子女出生後有辦理戶籍登記之義務，進而申辦健保卡以保障就醫權利，故此部分登記規費 95 元（見原審卷 105 頁），應屬扶養費之一部分。另甲○○於 107 年 9 月 27 日確有至國立成功大學醫學院附設醫院就診（見原審卷 87 頁之門診收據），則上訴人同日偕甲○○往返臺北、臺南之高鐵車資共 2160元，亦屬扶養費之一部分。至於上訴人主張 107 年 8月 13 日、10 月 31 日所支出高鐵車資共 29 20 元（見原審卷 127、129、135 頁），並未舉證證明與扶養甲○○有關，此部分費用則難以計入。是甲○○出生後至死亡前之扶養費共計 18 萬 4048 元（ 181793 ＋ 95 ＋ 2160 ＝ 1 84048 ）。 ?本院審酌上訴人為○○家專財務金融科畢業，擔任藥廠業務員，平均月入 5 萬元，於 107 年度所得為 110 萬 4863 元，名下無財產；被上訴人則為○○醫學博士，目前為衛生福利部○○醫院臺北神經醫學中心○○，於 107 年度所得為 1 230 萬 0524 元，財產總額 1 億 1342 萬 4216 元（見原審卷 23 3 至 235、237 至255 頁、本院卷 69 至 86 頁之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表，並為兩造所不爭執〈本院卷 1 05 至106 頁〉），甲○○出生後死亡前之扶養費僅 18 萬 4048 元等情狀，認宜由兩造平均負擔。故上訴人請求被上訴人給付代墊甲○○之扶養費 9 萬 2024 元（ 184048 ÷ 2 ＝ 92024 ），核屬有據。 ?次按繼承人自繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上之一切權利義務，且分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1148條、第1151條所明定，該承受被繼承人財產上之一切權利義務者，不以積極或消極財產為限，即為財產上之一切法律關係，若非專屬被繼承人之地位、身分、人格為其基礎者，亦當然移轉於繼承人承受。又被繼承人之遺體，應屬於全體繼承人公同共有之物，惟依其性質不得任意處分，全體繼承人負有安葬之義務，倘被繼承人無留有遺產，其所生喪葬費用自應由全體繼承人按應繼分比例分擔之。父母同為繼承人者，其應繼分各為二分之一，此觀民法第1138條、第1141條甚明。再按民事訴訟法第246條所定將來給付之訴，於被告 (債務人）有到期不履行之虞時，債權人即得提起之，倘債務人對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴（最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。經查： ?甲○○死亡後迄 109 年 6 月 24 日，因被上訴人拒絕認領致遺體仍暫冰存於殯儀館而無法順利下葬，上訴人已支出大體衣物、冰櫃、祭品、佛堂費、禮儀費等共 45 萬 3921 元，有明細表及相關單據在卷可按（見原審卷 97、115、125 頁、本院卷 232 至 233、235 至245 頁）。又甲○○遺體存放殯葬管理處之冰櫃每日需費 800 元、每日拜飯費用 100 元（ 109 年 7 月 1 日至同年 8 月 31 日合計 5 萬 5800 元），且甲○○完畢殯葬儀式尚須支出 8 萬 4105 元（ 60000 ＋ 20100 ＋ 4005 ＝ 84105 ），有上訴人所提出武德禮儀估價單在卷可參（見本院卷 246 至 247 頁），均為被上訴人所不爭執（見本院卷 299 頁）。至上訴人主張甲○○骨灰存放塔位需費 89 萬元乙節，則為被上訴人所否認，衡諸甲○○戶籍所在之臺北市市立殯葬設施及服務收費基準表（見本院卷 301 至 307 頁）及兩造身分地位、經濟能力，應認塔位以 6 萬元為適當。是迄 109 年 8 月 31 日止完畢甲○○喪葬之冰櫃、拜飯、喪葬禮儀及塔位等費用合計為 65 萬 3826 元（ 453921 ＋ 55800 ＋ 84105 ＋ 60000 ） ?依上說明，被上 D 人既否認其與甲○○之親子關係， 上訴人請求其給付至預計 109 年 8 月 31 日完畢喪葬等各項費用之半數 32 萬 6913 元（ 653826 ÷ 2 ＝ 326913 ），亦屬有據。 ?綜上所述，上訴人請求被上訴人返還代墊甲○○之扶養費及給付喪葬費共 41 萬 8937 元（ 92024 ＋ 326913 ＝418937 ），及自起訴狀繕本送達翌日即 108 年 4 月 2日（見原審卷 225 頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據；逾此部分之請求（含追加部分），則無理由。 五、從而，上訴人備位依民法第1067條第1項、民法第179條、民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人認領甲○○為其子女，及給付上訴人41萬8937元暨加計自108年4月2日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另上訴人追加請求被上訴人應給付2萬0794元及自109年7月10日起算之法定遲延利息部分，亦為無理由，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴則為無理由。爰判決如主文。