要旨
民事訴訟法第四百五十七條第二項，係以該項所舉情形被上訴人之上訴權業已喪失，故以明文許其提起附帶上訴。若第二審上訴因不合程式而駁回者，不過與未提起上訴同，並不因此喪失其上訴權，如其上訴期間尚未屆滿，雖再提起獨立上訴亦無不可，其得於他造之上訴提起附帶上訴本不待言，自無更以明文許其提起附帶上訴之必要。原裁定以抗告人提起之上訴，已因不合程式致被駁回，此種情形又不在民事訴訟法第四百五十七條第二項許為附帶上訴之列，遂認抗告人於他造提起上訴後，所提起之附帶上訴為不合法，予以駁回，其法律上之見解，顯有未當。
案由
最高法院民事判例 二十八年渝抗字第三○二號抗 告 人 王沛仁 上列抗告人因與王劉氏請求交付遺產契約事件，對於中華民國二十八年一月五日四川高等法院第一分院裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定廢棄，應由四川高等法院第一分院更為審判。
理由
按當事人提起第二審上訴，因不合程式致被駁回者，仍與未為上訴同，因之，該當事人如再對於他造之上訴而為附帶上訴，自非法所不許。本件原法院以抗告人在提起附帶上訴以前，曾提起獨立上訴，該上訴因程式不合已被駁回為理由，認附帶上訴為不合法，裁定駁回。按之上開說明，殊有未合。至民事訴訟法第四百五十七條第二項所載，附帶上訴雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之之規定，是謂附帶上訴在此等情形之下，尚應准許，並非限於此等情形，始得准許之意。原裁定引用該條為駁回附帶上訴之論據，尤屬誤會。抗告論旨，應認為有理由。 據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百八十九條第二項，裁定如主文。中 華 民 國 二十八 年 七 月 十二 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 105 年 8 月 23 日 105 年度第 12次民事庭會議決議，案號加列或刪除地方簡稱。 原案號 28 年抗字第 302 號改為 28 年渝抗字第 302 號。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
