要旨
刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。第一審「刑事庭」依刑事訴訟法第五百零八條第一項移送民事庭之附帶民事訴訟事件，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷。民法第七百三十九條載稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，保證人係依契約以第三人之資格為被保人保證代被保人履行，本身既未為侵權行為，且亦非依民法負賠償責任之人，故不應許對保證人提起附帶民事訴訟。
案由
上 訴 人 高雄青果運銷合作社 法定代理人 吳振瑞 訴訟代理人 蔡 嵩 律師 被上訴人 陳水中 洪有德 朱溪州 朱清錦 右當事人間請求賠償損害事件，上訴人對於中華民國五十一年十二月二十日台灣高等法院台南分院，第二審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項，移送民事庭之附帶民事訴訟事件，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，民法第七百三十九條載，稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，保證人係依契約以第三人之資格為被保人保證，代被保人履行，本身既未為侵權行為，且亦非依民法負賠償責任之人，故不應許對保證人提起附帶民事訴訟此為本院最近所持之見解。（見五十二年九月二十三日民刑庭總會決議）本件被上訴人均為上訴人合作社之職員洪瑞霞之身分保證人，茲上訴人以洪瑞霞侵占公款，提起附帶民事訴訟，將被上訴人列為共同被告，請求判命被上訴人應與洪瑞霞連帶負賠償責任，依上說明，其對被上訴人部分之附帶民事訴訟，顯非合法，原判決將第一審所為被上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，分別予以維持及廢棄改判，雖未以此為理由但其結果相同，仍非不可維持，上訴論旨，聲明廢棄，難謂有理。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百七十八條，第四百四十六條第二項，第七十八條，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
