要旨
所謂訴之預備之合併 (或稱假定之合併) ，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是。
案由
上訴人 林樹明 林樹木 林樹金 共同訴訟代理人 劉啟華律師 被上訴人 林沈會 訴訟代理人 葉天祐律師 右當事人間請求辦理所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國六十三年九月十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（六十三年度上字第七八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由
查系爭坐落嘉義縣鹿草鄉○○○段二一一號建○‧○四一一公頃係上訴人三人所共有，持分各三分之一。同所二一二號建○‧○四一六公頃係兩造與訴外人林大強所共有，林大強與被上訴人之持分各四分之一，上訴人之持分各六分之一之事實，有土地登記簿謄本在卷可稽。茲被上訴人起訴請求上訴人將上開二一一號土地持分各三分之一，及二一二號土地持分各六分之一，以贈與或交換為原因辦理所有權移轉登記與伊，係以被上訴人之夫林辛酉（六十二年一月二十八日死亡，其權利義務由被上訴人一人繼承）於五十七年一月二十三日與上訴人及林大強訂立土地交換契約書（以下簡稱前約），約定上訴人將系爭二一一號及二一二號土地無條件贈與林辛酉使用（二一二號土地部分似僅係上訴人持分各六分之一）。又於五十七年三月十四日再與上訴人及林大強訂立土地交換契約書（以下簡稱後約），約定該二筆土地上訴人三人之持分額全部與林辛酉共有之二○七號土地五厘交換，有該前後兩約可稽。嗣後上訴人以第一審法院六十一年度訴字第五八三號起訴，請求被上訴人交還該二一一號土地事件，既經判決認定上開後約係補充前約，前約仍屬存在，後約亦無解除原因，兩約均仍屬有效存在，被上訴人占有二一一號土地非無據，為上訴人敗訴之判決確定（原法院六十二年度上更一字第七六號），上訴人自應以贈與或交換為原因，將該二筆土地其所有持分，辦理所有權移轉登記與被上訴人云云為論據。 上訴人則以，前約僅係約定相互交換使用土地，並非約定交換土地所有權。又前約因後約之訂立而業已作廢，後約又因林辛酉不履行，經限期催告履行罔效而聲明解除，林辛酉亦同意解除，交換契約已不存在等語，資為抗辯。 原審將第一審所為有利於上訴人之判決廢棄，改為命上訴人辦理以交換為原因之所有權移轉登記之判決，係以被上訴人主張訂立上開前後兩約之事實，業據提出該兩約為證，上訴人對於該兩約之真正亦無爭執。雖以僅交換使用，未交換所有權為辯。惟查上訴人請求被上訴人交還系爭二一一號土地事件（第一審法院六十一年度訴字第五八三號─以下簡稱前案），經判決確定，認為前約表明上訴人願將系爭土地無條件贈與林辛酉使用。後約亦載明，系爭土地上訴人三人之持分額全部與林辛酉共有二○七號土地五厘交換，所辯未交換所有權，自無可採。上訴人雖又謂前約因訂立後約而作廢，但後約並未記明前約作廢字樣，土地代書人莊永明及後約之立會人林朝清、劉來進，又均不能證明前約已合意作廢。參以上訴人在五十九年一月六日致被上訴人之第九十號存證信函內，尚主張前後兩約一併解除，及前約僅表示將系爭土地無條件贈與林辛酉使用，並未言及與二○七號土地交換。對於二○七號土地如何分割，亦全未提及等情以觀，尤顯見後約係補充前約，尚難認前約因於五十七年三月十四日訂立後約而作廢。上訴人固又謂後約因林辛酉違約不履行，業已合法催告解除，林辛酉亦已同意解除云云。第以莊永明、林朝清、劉來進均不能證明此項事實。上訴人於五十七年六月二十七日致林辛酉之第九一三號存證信函，亦僅就後約第二條所載「大厝身」部分限期同年十月末日前，催告林辛酉履行搬遷，並未就分割登記部分，定相當期限催告林辛酉履行，自難謂後約已合法解除。林辛酉在其於五十九年一月九日，覆被上訴人之第九一號存證信函內，雖有後約願應台端要求解除契約之表示，但在其前段既已陳明前約台端應照約履行，敝人不願解消契約，足見林辛酉並非無條件同意解除後約。又被上訴人請求上訴人辦理所有權移轉登記，雖以「贈與」為先位聲明，「交換」為備位聲明，但前約既謂「土地交換契約」，則契約之內容雖有「贈與」字樣，仍屬於土地之交換。後約雖謂為「土地分割契約」，但其第三條既表明交換，亦屬交換之性質，足見前後兩約均以交換為原因，被上訴人先位聲明，求以贈與為原因之判決，自有欠當，應就其後位聲明，為被上訴人勝訴之判決等語為論據。 惟查所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是。本件被上訴人請求上訴人，以贈與或交換為原因，辦理系爭土地上訴人所有持分之所有權移轉登記，係以單一之聲明達其數請求之同一目的，即屬重疊之合併（或稱競合之合併），原審認為預備之合併，尚有未合，合先說明。 次查林辛酉與上訴人在前約係約定，上訴人將系爭二一一號、二一二號及其他二一一─一號、二一二─一號等四筆土地，無條件贈與林辛酉使用，林辛酉則以同段五九九號、五九九─一號、五九九─二號、五九九─三號等四筆土地之持分各十六分之一，及同段二○六─一號、二○六─二號等二筆土地之持分各一百二十分之三十四，無條件贈與上訴人使用。此項交換契約，嗣後既經同一當事人訂立後約，約定改以上訴人所有系爭二一一號及二一二號土地持分與林辛酉所有二○七號土地五厘交換，有不爭之該前後兩約在卷可稽，則前約已因更改而消滅，殊無疑義。參以上訴人無從以其所有系爭土地持分，先後與林辛酉所有上開五九九號等六筆土地持分，及二○七號土地五厘，訂立兩個同時併存之交換契約乙節觀之尤明。雖後約未記明前約作廢，證人莊永明、林朝清、劉來進亦均不能證明前約已合意作廢，上訴人在上開第九十號存證信函，亦尚主張前後兩約一併解除屬實，然究於上述前約已因更改而消滅之認定，不生影響。又林辛酉在前約係約定以五九九號等六筆土地之持分與上訴人交換，至訂立後約始改以二○七號土地五厘提供交換，已如前述。則前約全未言及二○七號土地，乃理所當然。原審以前約未言及與二○七號土地交換，對於二○七號土地如何分割，亦未提及，即認為後約係補充前約，不能認前約因後約之訂立而作廢云云，尤有未合。又證人莊永明等三人固未證明後約業已解除之事實。第查上訴人以上開第九十號存證信函向林辛酉聲明解除前後兩約後，林辛酉既以上開第九十一號存證信函覆稱：「五十七年三月十四日所訂立之土地分割契約書（即後約）願應台端要求解除契約特此函覆」，有該存證信函存卷可證，似難謂後約尚未合意解除。雖林辛酉在該存證信函前段有：「雙方於五十七年一月二十三日所訂立土地交換契約書（即前約）台端應照約履行，敝人不願解消契約」之表示。然前約早因更改而消滅，有如前述，自無所謂「應照約履行」及「不願解消契約」之可言。原審雖謂林辛酉並非無條件同意解除後約，然究係附以何項條件同意解除後約，條件有無成就，原審並未曉諭當事人為適當完全之辯論，以資審認，亦難謂無違誤。又上訴人在上開五十七年六月二十七日第九一三號存證信函之前。曾於同年月十五日，以第九○三號存證信函，限期一星期催告林辛酉「前來莊永明代書處辦理向朴子地政事務所申請分割」，亦即辦理後約所訂之移轉登記手續，有該存證信函在卷足稽，顯見其有踐行民法第二百五十四條所定限期催告履行程序。是縱認上開第九一三號存證信函係僅就搬遷「大厝身」而為催告，不及於移轉登記（亦即分割登記）而言，仍難謂上訴人嗣後於五十九年一月六日，以上開第九十號存證信函所為解除後約之意思表示，因未踐行限期催告程序，而不生解除之效力。查上訴人就業已限期催告之事實已提出該第九○三號存證信函為證。該第九十號聲明解除契約之存證信函亦言及前於五十七年六月十五日，以第九○三號存證信函催告，乃原審竟全未注意及之，遽謂上訴人未限期催告，難認為後約已合法解除，顯有理由不備之違法情形。上訴論旨，指摘原判決失當，聲明廢棄，應認為有理由。又上訴人在前案係依據借貸契約已終止，而請求林辛酉（嗣由被上訴人承受訴訟）返還系爭二一一號土地，有上開確定判決之記載可稽（該案上訴本院後，因不合法經裁定駁回在案），其訴訟標的為貸與物返還請求權。被上訴人提起之本訴，係以本於贈與或交換關係之所有權移轉登記請求權為訴訟標的，兩者之訴訟標的截然不同。前案確定判決所判斷後約係補充前約，及前後兩約均未合法解除等項，既非屬前案訴訟標的之事項，自無既判力可言，本案自不受該判斷之拘束，案經發回，併予指明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
