要旨
不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合。
案由
上訴人 陳樹塗 訴訟代理人 陳茂倉律師 上訴人 董秋忠 被上訴人 戴正忠 陳鷺清 陳清地 董酷 董天送 諸葛安豐 蕭武勇 王紀華 張自立 右當事人間請求撤銷抵押權設定行為等事件，上訴人對於中華民國六十九年十月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（六十九年上字第九五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件訴訟標的關於撤銷抵押權設定行為部分，對於上訴人必須合一確定。陳樹塗之上訴效力及於董秋忠，應併列董秋忠為上訴人，合先敘明。 本件被上訴人主張：伊等係上訴人董秋忠之債權人，債權金額，如第二審判決附表記載。茲董秋忠因負債過鉅，難盡清償，為使上訴人陳樹塗早已存在之債權得優先受償起見，於民國六十八年六月間提供其僅有之坐落彰化縣田中鎮○○段二八九之一號旱地○‧七五六五公頃應有部分十六分之十四，為陳樹塗設定債權額新台幣一百萬元之抵押權，並向彰化縣田中地政事務所辦畢設定登記。現該應有部分經台灣彰化地方法院查封拍賣，由拍定人繳納價金於該地方法院等情，求為撤銷上訴人間之上開抵押權設定行為，及不許陳樹塗就該拍賣價金優先受償之判決。上訴人陳樹塗則以：被上訴人之債權均屬虛偽。伊之抵押權雖係書面設定於六十八年六月十一日，登記於同年月十四日。惟董秋忠於六十八年四月間向伊借款時，雙方即口頭約定設定該抵押權，為抗辯。 原審斟酌卷附本票裁定及支付命令記載，認被上訴人主張之上開債權為真正。並以陳樹塗所稱董秋忠於六十八年四月間向其借款時，雙方已口頭約定董秋忠將上開應有部分為陳樹塗設定抵押權，為不足採。況其所稱縱然屬實，該書面設定抵押權契約係作成於六十八年六月十一日，登記於同年月十四日，亦難謂其六十八年四月間之口頭約定設定抵押權已發生物權效力。該在後之書面設定抵押權及登記仍為先有債權而後設定抵押權之無償行為。被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定聲請法院撤銷之。陳樹塗不得再本於抵押權就拍賣價金主張優先受償。因將第一審所為上訴人敗訴判決，判予維持。惟查不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償抵押權之設定行為變為無償行為。原審持與此相反之見解，判決上訴人敗訴，尚有未合。從而陳樹塗之上開抗辯是否屬實，應予認定明確。上訴論旨，聲明廢棄原判決，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
