要旨
當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。原審見未及此，就被上訴人變更之新訴准許，並命上訴人如數給付後，又將第一審判決予以部分廢棄，於法自屬有違。
案由
上訴人 財團法人中央開放醫院（即財團法人中山紀念醫院） 法定代理人 周泰佑（即周長盛） 被上訴人 彰化商業銀行永樂分行 法定代理人 張水河 訴訟代理人 吳光明律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十一年五月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（七十一年度重上更（五）字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人原法定代理人姚松壽之代理權消滅，由現在之法定代理人張水河聲明承受訴訟，合先說明。次查被上訴人為原告在第一審主張上訴人籌備期間，為興建醫院樓房而籌措資金，曾由其負責人周長盛，於民國六十三年十二月二十一日，以訴外人周氏鋼鐵股份有限公司之名義，向被上訴人借款新台幣（下同）三千萬元，並同意以將來建造完成之樓房提供擔保，為被上訴人設定抵押權。詎上訴人於該樓房完成後，竟不依約履行抵押權設定登記，求為命上訴人辦理抵押權設定登記之判決。第一審判決上訴人勝訴，被上訴人上訴於第二審後，因該樓房被法院查封拍賣，致陷於不能履行，遂以情事變更為由，改求命上訴人賠償損害金三千萬元之判決。除原審前次判決以上開借款因拍賣另一抵押物，業經受償本金二百八十五萬五千一百零二元五角，利息一千六百七十六萬六千五百元，共計一千九百六十二萬一千六百零二元五角（實際受償一千九百六十萬二千七百三十二元五角），上訴人尚欠二千七百十四萬四千八百九十七元五角，以及其違約金未還，因而命上訴人向被上訴人賠償三千萬元（包含未償還之本金及違約金）。關於所命給付中之本金部分，已由本院維持而告確定。關於違約金部分：原審於本院發回更審後，判命上訴人給付二百八十五萬一千零二元五角（與已確定之部分合計三千萬元），無非謂：上開借款兩造原約定上訴人逾期在六個月以內，償還時按原利息之一成加付違約金，超過六個月以上，其超過六個月部分按原利息之二成加付之，依計算上訴人應給付之違約金額為三百八十一萬一千二百四十一元，被上訴人茲請求二百八十五萬五千一百零二元五角，自應准許，為其裁判之基礎。第查損害賠償債權以實際損害之發生為成立要件，故債權人請求賠償之範圍，應以其實際所受之損害額為限。上訴人向被上訴人借款，約定以前開樓房提供擔保設定抵押權，由於其遲延，致陷於不能履行，被上訴人實際所受之損害額，當為上訴人若已設定抵押權，被上訴人借款債權，就抵押之前述樓房賣得價金，可獲優先受償之相當金額。原審命上訴人賠償被上訴人所受違約金之損害二百八十五萬五千一百零二元五角，未就上訴人若已為被上訴人設定抵押權，除經判決確定上訴人賠償之金額外，果尚受有如斯違約金額之損害，而於判決理由項下說明之，自難謂無判決不備理由之違法。又當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。原審見未及此，就被上訴人變更之新訴准許，並命上訴人如數給付後，又將第一審判決予以部分廢棄，於法亦屬有違。上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
