最高法院 74 年台抗字第 20 號 民事判例

要旨

案由

右抗告人因與洪樹林等間請求所有權移轉登記事件，聲請推事迴避，對於中華民國七十三年十一月三十日台灣高等法院裁定（七十三年度聲字第八八號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

本件抗告人以：伊與洪樹林等間請求所有權移轉登記事件，原法院七十三年上字第一九六六號判決甫於民國七十三年八月二十四日將台灣台北地方法院六十九年訴字第九四二四號判決廢棄，改判駁回抗告人在第一審之訴。伊於七十三年九月十一日收受判決正本，該事件之受命推事與本件（原法院七十三年上字第二七二八號）受命推事同為林長江。前後兩案之訴訟當事人、法律關係與訴之原因事實均屬同一，僅為訴訟標的物之土地不同而已，前案既經判決抗告人敗訴，則推事林長江參與後案之審判，即有民事訴訟法第三十二條第七款所定自行迴避之原因；又前案係以：伊之返還或回復登記請求權已逾十五年未行使，因罹於時效而消滅；兩造所訂協議書亦已發生失權效果，伊不得依協議書而為請求，為伊不利之判斷。其見解既有違誤，而竟未自行迴避，自屬偏頗。且洪樹林等究於何時提起上訴，伊迄未收受上訴狀，七十三年九月十四日提出之準備書狀僅載：上訴人洪樹林等，亦有違程序，伊聲請就第一審判決確定之部分發給確定證明書未予置理，依同法第三十三條第一項第二款規定，伊亦得聲請推事林長江迴避等情，求為如其聲請之裁定。原裁定以：原法院七十三年上字第一九六六號判決，並非七十三年上字第二七二八號兩造間請求所有權移轉登記事件之前審裁判，或更審前之裁判，抗告人依民事訴訟法第三十二條第七款及第三十三條第一項第一款規定，聲請推事林長江迴避，自非有理。又同條項第二款所謂：推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，係指依具體事實客觀上足疑推事為不公平之裁判而言。原法院七十三年上字第一九六六號判決，為抗告人不利之論斷，係依法執行職務之結果，抗告人既未舉出具體事實，指明參與前案裁判之推事如不迴避，則後案之裁判將有如何偏頗之虞，徒以前後二案之訴訟當事人及法律關係與訴之原因事實均屬同一，因而推測該後案之推事林長江執行職務即有偏頗，依該條項第二款規定聲請推事林長江迴避，亦非有理，爰將其聲請予以駁回。

查民事訴訟法第三十二條第七款所謂前審裁判，除除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴等特殊情形外，恒指該事件之下級審裁判而言；又所謂更審前之裁判係指下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，該更審前最後一次之下級審裁判而言。本件原法院七十三年上字第一九六六號及七十三年上字第二七二八號訴訟事件，抗告人請求辦理所有權移轉登記之標的物，既不相同，係屬各別獨立而併存之訴訟事件。前一訴訟事件之裁判，尚非後一訴訟事件前審或更審前之裁判。又推事參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞。至謂：原法院未將上訴狀繕本送達於抗告人；洪樹林等提出於原法院之準備書狀記載之程式不合，及原法院延未發給判決確定證明書等情。縱令屬實，亦屬第一審法院未依民事訴訟法第四百四十三條第一項規定而為送達；或抗告人得聲請審判長依民事訴訟法第一百二十一條第一項規定命為補正；或請求法院依法付與判決確定證明書之間題。尤難指為受命推事執行職務有偏頗之虞。原裁定駁回抗告人之聲請，於法洵無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項，第九十五條，第七十八條，裁定如主文。

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